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1、论中小股东权益的保护中文摘要国内学者对合同法第三十九条第一款与第四十条有关格式条款的效力的争议颇大,合同法解释二第九条与第十条也只是部分解决了有关格式条款的效力的争议，结合格式条款的特性，运用动态正义观是解决格式条款效力问题的对的途径。在现代法律中,动态正义观重要是程序正义与实质正义的有效结合。程序正义强调当事人的意思表达真实自由,实质正义强调当事人的权利义务平衡。国内现行法律和司法解释对合同效力的判断原则并没有统一,呈现要么程序正义,要么实质正义,要么动态正义的混乱状态。本文在分析对合同效力的判断应当建立统一的动态正义观的基本上，提出运用动态正义观解决格式条款效力问题的措施。核心词:格式条款
2、;法律效力;动态正义观; 目录1 格式条款效力判断的难题.12 动态正义观概述.13 合同效力判断的动态正义观.241格式条款效力的一般判断准则.34.2 实质正义对格式条款效力的规制.3.3 程序正义对格式条款效力的规制.45.可撤销格式条款效力判断的动态正义观.42无效格式条款效力判断的动态正义观.6结论.道谢.8参照文献. 第 1 页 共 9 页 格式条款效力判断的难题格式条款的效力问题是国内学者较为关注的领域,学者的关注多是环绕国内合同法第三十九条第一款有关格式条款的规定展开的。由于国内合同法第三十九条第一款对格式条款的效力的规定不够明确,学者们争议颇多。有关国内合同法第三十九条第一款
3、，有学者觉得这是一种缺少法律效果的不完整的法律规范,没有规定当提供格式条款一方违背这些义务时,法律应如何对其进行制裁;也有学者觉得未经提请注意和阐明,该条款即未订入合同2；尚有学者觉得格式条款提供方未尽提示和阐明义务,格式条款已经订入合同，但无效3。为解决格式条款效力判断的难题，最高人民法院有关合用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（如下简称合同法解释二)作了进一步的规定,其第九条将未尽提示和阐明义务的免除或者限制格式条款提供者责任的条款规定为可撤销条款；第十条在合同法第四十条基本上又附加了“提供格式条款的一方当事人违背合同法第三十九条第一款的规定”。合同法解释二对格式条款效力的规定会带
4、来新的问题：将未尽提示和阐明义务的免除或者限制格式条款提供者责任的条款规定为可撤销条款的法理根据是什么？在合同法第四十条规定基本上附加合同法第三十九条第一款的规定合理吗?同为免责的格式条款，为什么合同法解释二第九条规定的是可撤销，第十条规定的却是无效?究竟什么样的格式条款是无效格式条款？什么样的格式条款是可撤销格式条款？两者存在明确的界线吗?带着这些疑问，本文拟以动态正义观为视角对格式条款的效力判断问题进一步思考,并试图得出令人信服的答案。 动态正义观概述现代社会合同正义的范畴非常宽泛,涉及形式正义、程序正义和实质正义三个方面。形式正义追求的是形式平等,即当事人法律地位平等,并不考虑当事人事实
5、上与否平等。古罗马初期的合同只要符合形式要件即生效,而不管与否故意思表达瑕疵的情形,这是典型的形式正义的体现。程序正义,即合同签订的程序应当公正合理，当事人的意思表达真实自由。基于当事人自由意志达到的合同具有法律效力，并不考虑合同当事人的实际权利义务与否均衡。在近代民法学中,曾秉持“契约即正义”的民法精神，罗尔斯曾经指出,契约的安排体现了一种正义,契约的原则就是“作为公平的正义”。4程序正义契合了自由竞争资本主义的发展，曾经盛极一时,但随着垄断资本主义的发展，迫使人们在程序正义之外，关注实质正义。实质正义关注的是合同的成果，即规定合同成果等价有偿,合同权利义务均衡。实质正义不仅涉及公平原则,还
6、涉及诚实信用与公序良俗原则。“事实上, 不管是采用公平原则、诚实信用原则还是公序良俗原则， 其重要目的都在于维护契约正义。”5因此,形式正义、程序正义和实质正义构成完整的合同正义,形式正义强调当事人的法律地位平等；程序正义强调当事人的意思表达真实自由;实质正义强调当事人的权利义务平衡。在形式正义、程序正义与实质正义之间的关系中,三者联系紧密。形式正义是程序正义与实质正义的前提和基本,没有形式正义，就无从谈论程序正义与实质正义。程序 第 2 页 共 9 页正义则是实质正义的前提与基本,实质正义是程序正义的界线。正是形式正义、程序正义与实质正义之间的紧密联系构成了统一的动态正义观。运用动态正义观判
7、断合同的效力不再拘泥于单一的形式正义、程序正义与实质正义，而是三者之间的紧密结合。违背形式正义的合同无疑是无效的，但由于现代各国法律普遍确立“法律面前人人平等”原则,因此,在现代法律中形式正义是普遍存在的,动态正义观重要是程序正义与实质正义的有效结合。3 合同效力判断的动态正义观从国内现行民事法律规定来看,程序正义与实质正义是分离的,国内并没有采用动态正义观判断合同的效力。国内合同法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权祈求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解签订的；(二）在签订合同步显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的状况下签订的合同,受损
8、害方有权祈求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”从合同法有关欺诈、胁迫、乘人之危与重大误解的规定来看，上述行为导致对方当事人违背真实意思签订的合同,均是可撤销合同,并不考虑合同权利义务与否失衡,也就是说针对欺诈、胁迫、乘人之危与重大误解等影响合同自由的问题,国内现行法律采用的是程序正义原则；而对显示公平仅考虑合同权利义务与否均衡,至于显失公平的因素则不予考虑,因此，国内合同法对显失公平采用的是实质正义原则。 从国内现行司法解释的规定来看,则呈现比较混乱的状态。最高人民法院有关贯彻执行民法通则若干问题的意见(如下简称意见)第8条规定:“一方当事人故意告知对方虚假状况，或者故意隐瞒真实状况，诱使对
9、方当事人作出错误意思表达的,可以认定为欺诈行为。”第69条规定:“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等导致损害,或者以给法人的荣誉、名誉、财产等导致损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表达的，可以认定为胁迫行为。”可见，意见对欺诈、胁迫行为采用的是程序正义原则,只考虑由此与否会导致合同相对人意思表达不真实，并不考虑合同权利义务与否均衡。意见第7条规定:“一方当事人乘对方处在危难之机,为牟取不合法利益，迫使对方作出不真实的意思表达，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误结识,使行为的后果与自己
10、的意思相悖，并导致较大损失的，可以认定为重大误解。”第72条规定：“一方当事人运用优势或者运用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违背公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。”可见，意见对乘人之危、重大误解与显失公平采用的是动态正义原则,既考虑意思表达与否真实自愿,又考虑合同权利义务与否均衡。 从以上分析可以看出，国内现行法律和司法解释对合同效力的判断并没有统一的原则,呈现要么程序正义,要么实质正义,要么动态正义的混乱状态。本文主张对合同效力的判断应当建立统一的动态正义观原则。动态正义观觉得应当从程序正义与实质正义相结合的角度判断合同的效力，程序正义与实质正义的有效结合重要表目前合同自由与
11、合同公平、诚实信用、公序良俗的紧密联系中。从合同自由与合同公平的关系来看，合同自由是合同公平的基本与前提,没有合同 第 3 页 共 9 页自由就无从谈论合同公平。合同公平则是对合同自由的限制,但这种限制是有界线的,不能随意超越自由的界线，否认合同的效力。法律实践证明，权利义务均衡只是法律抱负，在大多数状况下，都是很难实现的。在商品交易中盲目的追求完全等价有偿是得不偿失的，免费合同、射幸合同的存在足以阐明建立在合同自由基本上的哪怕是权利义务失衡、违背等价有偿的合同也是有效的。因此,在诸多状况下,建立在合同自由基本上的“不公平”，也是“公平”的。从合同自由与诚实信用的关系来看。在合同签订过程中，合
12、同当事人的意思表达不真实,不仅是对合同自由的违背,也是对诚实信用原则的违背。诚实信用规定当事人信守承诺,严格按照合同商定履行义务，而当事人信守承诺,是以真实意思为前提的,如果当事人是在不自由的状况下而作出承诺,则违背诚实信用原则，不能强制当事人履行合同义务。基于当事人真实意思达到的合同,则必须遵守,这是契约神圣的体现。“契约神圣应当是契约自由的一种侧面.这种神圣性来源于契约自由的背面推导。”6“因此，遵守承诺、遵守信用,也是合同自由的体现。”7从合同自由与公序良俗的关系来看,公序良俗是合同自由的界线，合同自由止于公序良俗,严重违背公序良俗的合同是无效的。综上,动态正义观觉得当合同签订是合同当事
13、人真实自乐意思表达时,虽然合同权利义务不均衡，仍然为有效合同，除非该合同违背法律、行政法规的强制性规定;当合同签订并非合同当事人真实自乐意思表达时，虽然合同权利义务均衡,仍然是可撤销合同。这是由于在市场交易活动中交易风险无处不在，法律不也许保证每个当事人都能从交易中获利,如果容许当事人动辄以合同权利义务失衡撤销合同，那么，交易秩序将无从保障。相反，即便合同权利义务均衡，由于合同当事人意思表达不真实,不符合意思自治原则，也应容许合同当事人撤销合同。4 .1 格式条款效力的一般判断准则考察大陆法系对格式条款效力的限制重要是采用公平原则、诚实信用原则与公序良俗原则。在德国和国内台湾地区尚未形成格式合
14、同的成文特别立法之前，均曾使用公序良俗原则作为规制格式条款的指引原则;在形成成文特别法之后,则采用诚实引用原则作为规制格式条款的指引原则。如德国于197年制定的一般交易条款法第9 条规定:“一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人相对人者,无效。”德国于修订的德国民法典第307条规定:“一般格式条款中的规定违背诚实信用原则，从而不合适的损害合同相对人的利益的,不生效力。”国内台湾消费者保护法第12条规定“定型化契约之条款违背诚信原则，对消费者显失公平者,无效。”这是由于,在格式条款的效力控制上,一方面应考虑的是如何藉规范格式条款的内容以维护合同当事人间利益的均衡，从而保障契约正义。在法律的一般原则中,以维护当事人利益的均衡为最优先目的的,当属诚实信用原则。8事实上，从德国与国内台湾地区有关格式条款规制的规定来看,都在违背诚实信用原则之后,附加有导致相对人不公平的规定，因此,德国和国内台湾地区实质上是采
