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1、论公司转投资、保证、借贷、捐赠规则摘要： 公司转投资、保证、借贷与捐赠行为，通说视为传统资本维持原则下的子规则。其共通之处在于：隐含着直接或间接的资产减损或丧失的风险，从而有损股东或债权人利益。本文试图对我国公司法针对上述四种规则的安排正当性进行检讨，并提出相应建议。公司转投资、保证、借贷与捐赠行为，对公司而言，均为利弊共存的行为。就其风险而言，四种规则均潜在着直接或间接的减损公司资产的风险。可以说，四种规则存在的风险呈逐级递增：转投资实则是一种资产置换，但结局或许导致股东投资初衷的偏离或债权人求偿权的落空;保证是公司信用的无偿施与，存在间接的资产减损;借贷是公司现金流的直接转移，或许有去无回
2、;捐赠是资产的无偿让渡，必然减弱公司的偿债能力。但同时人们也充分认识到：转投资是公司并购、扩张、控股公司得以形成的前提，是公司的内在需求;公司保证是关联企业之间的一种财力支持与扩张;公司借贷是开放企业融资通道的必然要求;公司捐赠是公司社会责任的应有之义，且可间接提升企业的价值。基于上述认知，本文试图解析我国公司法中对于上述四种规则设计的正当性。一、公司转投资：限制抑或放松?限制公司转投资行为，并非一个公司法原理中的共识性游戏规则，而是一个地域性规则。转投资的承认与否或限制与否，是一个因历史、因国别而异的规则。在美国，将转投资视为越围行为或违背公共政策，已经是19世纪中期的历史。从特许令状限制、
3、到普遍认可的过程、到示范公司法的明文表达，隐含其后的是一个法律上的认知：转投资(reinvestment)，是美国公司法明文承认的公司行为能力之一。是否进行转投资，是董事的一项商业判断，并受董事行为准则与董事责任机制的威慑。这一商业判断，无须立法者强制性地作出比例性投资额度的限定1.转投资限制，严格而言，是我国公司法与我国台湾公司法独有的游戏规则。相应，限制转投资规则是否为资本维持原则下的否定性子规则，则是一个本土化的自我解读。防范转投资与相互持股的弊端，与防范公司取得自己股份的弊端大体同出一辙，即“为维护公司资本、并防止投机行为发生，以保护公司股东、债权人及一般投资大众的利益2”。针对我国公
4、司法第12条第2款的“转投资限制”，认知如下：其一，公司转投资是公司的行为能力之一，是一项正常的商业投资行为。一项转投资行为，将产生关联企业。两个相互的转投资，将导致相互持股(cross-ownership)。三个转投资，将引发循环持股(circular ownership)。达致控股比例的转投资，形成母子公司，并产生公司集团。其二，我国转投资的设计，是一项典型的“资产”维持原则下的产物，而非如我国台湾公司法的“资本”维持原则的子规则。转投资的限制，在我国台湾公司法的出现，则是立法上的一种“危机处理”的产物。自1929年，转投资限制嵌入立法条文之后，历次修正围绕“转投资限额为投资公司实收资本的
5、某一比例”而变动，1929年为四分之一，1946年为三分之一，1966年为四分之一，1969年为三分之一，1980年为40%.上述比例的变化，尽管宽严之间出现反复，但总的趋向是放宽限制3.我国的转投资设计，是一个赋权型规则与例外的强制性禁止规则结合的模式，即原则上法律赋予公司具有转投资的行为能力，但设定一个“净资产比例上限”的制约。具体而言，转投资限制的上限标尺，是以公司的净资产，而非公司注册资本的额度。之所以制定这一条款，是当时立法制定者仍对长期投资科目心存疑惑，认为长期投资或导致母公司总资产虚拟和净资产不实，因此必须加以限制4.这一弊端的认知已经备受当今经济学家的批评：转投资条款严重制约了
6、以投资主体形成为标志的现代企业法人制度的建立，极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整5.以资本维持原则的思路解释我国的转投资，是路径依赖下的传统学理惯性的结果，而非对我国条款真实表达的析文辩义6.其三，通说主张的转投资弊端，不足以构成限制转投资的充分理由。通说的转投资弊端在于：1)虚增资本;2) 董、监事利用转投资控制本公司股东会问题;3)子公司及其债权人的利益问题;4)子公司少数股东的利益问题等7.这些解释未必令人信服。首先，转投资，只要不存在欺诈或共谋，仅仅是一个资产的置换而已，或是资产换股权、或是资产换资产、或是股权换资产，所谓虚增资本，经披露完全可以提示交易的债权人。更主要的是，理
7、性的债权人不会以资产负债表的科目来判断交易与否。以虚增资本来限制转投资，是对公司信用理念的误解，是对理性债权人判断的轻视。其次，经由交叉持股来控制股东会。这一弊端在各国均存在，“如交叉持股之际，仍赋予子公司以表决权，则母公司的董事会可利用此等表决权，控制母公司的股东会，化解他人竞逐董事席位的威胁，以永保董事职位8”。这一自动控制机制，已经不再灵验，主张权利回归股东，成为一项共识，反映在立法对策上则是交叉持股的表决权被暂停或取消9.再次，防范子公司及其债权人利益受损的最佳对策，是董事的信义义务的强化，而非限制转投资所能应对;最后，子公司少数股东的权益受损，这一弊端的根本化解措施，应该是强化控股股
8、东对少数股东的受托人义务，以及公司董事的受托人义务。机械地限制转投资，不能解决根本问题。其四，对转投资限制的真正动因，在于立法者不鼓励非投资性公司从事“投资业务”。正如商文江博士的洞察：如果非投资公司和控股公司，将投资作为一项业务来运作，则势必与他们的营业执照、章程、业务许可证所载业务相悖，从而损害公司股东、债权人以及交易相对人的利益10.为实现立法这一目的，本无须设定转投资限定，不妨“转换规制角度，改资产比例法为交易比重法，即权衡公司业务交易与非业务交易的发生次数与交易数额的比较性比重，以提供一条明确可操作的判断标准11”。这一安排，一则可缓解转投资限制对融资并购尤其是杠杆收购的法律制约，二
9、则达致立法者试图鼓励非投资性公司从事“投资业务之外”的商业经营。二、公司保证的规制：以“中福实业公司担保案”为例公司保证，是一项远比公司转投资风险更大的，击破资本维持原则的资产减损行为，尤其是对于我国频频出现的上市公司对大股东提供无偿担保而言。如果说，公司转投资是一种资产的有偿置换，那么，公司保证是一种“信用”资产的无偿施与行为。但同时，立法者又必须认知到，对外保证是各国公司法普遍承认的公司行为能力之一，关系企业之间互相给予财务支持，是一个商业的内在需求。立法者面临的难题是：如何在给予公司以保证的权能同时，防范特定保证行为的风险?我们以最高人民法院关于“中福实业公司担保案12”的判决为检讨对象
10、，剖析并解读我国法律文本中的公司保证的规制正当性。案情1996年，中福实业公司13为中福公司与中国工商银行福州市闵都支行之间的贷款提供保证，作为借贷的连带保证人。中福公司是中福实业公司的控股股东，后者为上市公司。中福实业公司在提供担保时，有该公司董事会关于提供担保的决议文件。但中福实业公司的公司章程第80条规定：董事“除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准，不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”闽都支行对该章程知情。因贷款人无法清偿到期贷款，闽都支行诉请两被告承担连带责任。本案争议焦点：经由董事会决议作出的公司对其股东的保证，是否有效?判决一审裁判认为：本案的保证系经
11、公司董事会决议而提供的公司保证行为，非公司法第60、124条所规范的公司内部董事、经理的行为。故判决：该保证有效。最高人民法院裁判认为：法律已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事在以公司财产为股东提供担保上无决定权。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定，而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此，公司法第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。当法律有禁止性
12、规定，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。且闽都支行对被告章程中的限制董事为股东担保知情而有过错。因为该保证合同无效。中福实业公司仅向债权人承担债务人中福公司不能清偿债务部分的二分之一的赔偿责任。该“判例”至少触及三个与公司保证相关的连锁问题：什么是公司保证?为什么要限制公司保证或限制特定公司保证行为?如何限制公司保证或特定公司保证行为?其一，什么是公司保证?我国公司法第60条第3款、担保法解释第4条、中国证券管理委员会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知第25条均无明文的表达。不过从上述条款中，可反推而得出认知：公司保证，简言之，是以公司名义、以公司资产对
13、外担保的行为。公司保证有别于董事或经理的个人保证。其差别在于，后者只能以个人名义、以个人资产对外担保。具体到公司保证合同，当董事或经理以公司名义，以公司资产对外缔结担保合同之际，是加盖公司章，仅仅加盖个人名章，不能认定为公司保证。其二，为什么要限制公司保证或限制特定公司保证行为?公司对外担保，在美国Fletcher 私益公司百科全书看来：无偿保证，实则是无偿给予他方以公司信用，无异于给予他方以公司资产14.该解释是从“公司信用等同于公司资产”的视角观察的。可见，公司保证的潜在风险则是，一旦债务人无法还债，则保证人替其“买单”。正如本案之中所显露的事实：“债权人与大股东在协商以公司作为担保人的时
14、候，债权人、大股东和作担保的公司三者表面上的意思自由、地位平等隐含着的心照不宣是：大股东拿钱、债权人安全收回本息、公司替人还债15”。其三，如何限制公司保证或特定公司保证行为?正是为了回应公司保证的风险，不同立法例采纳了不同的模式。立法模式至少有三：第一种模式是“原则禁止、例外允许”，即原则限制公司的保证行为能力，如我国台湾公司法第16条关于保证的规制模式。这一模式背后的支撑在于：为稳定公司财务以保障股东及公司债权人的利益16.第二种模式是“是否提供保证是董事的商业判断”。如何判断保证的效力呢?英美公司法的回答：为使公司保证行为有效成立，必须以系争保证可对保证公司带来利益为限。而此项利益的认定
15、，不以直接利益为限，间接利益也包括其中。至于企业集团内的保证，其利益的判断以符合经济现实为标尺17.第三种模式是“原则允许，例外限制特定保证行为”。如我国公司担保的设计模式。第一种模式的设计过于严格，未能给予现实商业交易中的公司保证留有效率化的空间。固然，在现实中，许多公司均在章程中嵌入可以保证的授权安排，但这种“选入”式的保证设计，远不如“选出”式的推定性规则节约成本，尤其是在绝大多数公司均采纳嵌入章程中的保证条款的背景之下。第二种模式的规制，必须存在一个可行的前提，即“完善的公司治理结构下的董事受信义务安排”与“事后的司法能动主义”。具体而言，当公司保证的实施与否留给董事的商业判断，这必然
16、引发如何规制董事的行为准则问题，以及采纳何种机制来惩罚违反受托人义务的责任机制。更重要的是，当保证的效力以“是否提升公司利益”为标尺，则司法的事后判断能力成为一个主要的参考指标，“是否提升公司利益”是一个充满了弹性且难以把握的个案判断，在成文法国家中，这一判断方式，无法起到扼制并防范公司保证的弊端的作用，只会导致问题更为复杂化。我国回应公司担保的风险机制，是以“严格的程序安排”来防范特定公司保证对股东利益与债权人利益的侵蚀。以公司法第60条第3款、中国证券管理委员会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知(2000)第23条和第5条为例，我国的公司保证呈现如下特征：首先，我国公司保证，并非否认公司拥有保证行为能力，而仅仅是对禁止对特定群体即关联方或个人债务上提供担保。从条款反推可知：法律仍旧允许“公司对非股东法人提供担保，股东
