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1、河北省高等教化自学考试毕业论文浅论劳动合同中存在的若干问题专业: 法学作者: 张跃凤准考证号: 048703100051指导老师: 柯阳友是否拟申请学位：是完成日期: 2008年9月25日浅论劳动合同中存在的若干问题张跃凤摘 要劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议，称为劳动合同或劳动契约。劳动合同是确立劳动关系的法律形式。依据劳动合同的规定，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的成员，担当肯定的工种、岗位或职务工作，并且遵守单位内部规则和其他规章制度；企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位则依据劳
2、动者劳动的数量和质量支付劳动酬劳，并且依据劳动法规和双方协议供应必要的劳动条件，保证劳动者享受本单位成员的各种权利和福利待遇。而目前劳动用工制度的改变导致新类型劳动合同纠纷增多，劳动法对其的调整已力不从心。对于劳动合同与集体合同的区分、劳动合同的单方解除、劳动合同的实际履行问题，我国现行法律、法规未规定或者规定并不明确，对此，学术界及司法界应作深化探讨。关键词劳动合同；单方解除；实际履行；责任目 录引言一、劳动合同与集体合同的正确认定二、劳动合同的单方解除三、劳动合同的实际履行与违约责任分析结论注释和参考文献引 言合同是同等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议
3、，合同法是调整合同法律关系的法律规范。合同法在规范市场主体及其交易行为、维护市场秩序、促进经济发展方面，起着无可替代的作用。劳动就业，是指具有劳动实力的公民在法定劳动年龄内从事某种有肯定劳动酬劳或经营收入的社会职业。近年来，一方面由于工业结构调整和企业转制，下岗职工渐趋增多，在劳动力肯定过剩的状况下，居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同；另一方面，驾驭某种专业技术的高级技术人员行使单方解除权（如软件公司开发人员的单方解除合同等）“跳槽”现象特殊普遍，目前，劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是中华人民共
4、和国劳动法（以下简称劳动法）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。但是，由于我国正处在由安排经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧改变之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。一、 劳动合同与集体合同的正确认定（一）劳动合同双方的权利与义务劳动合同又称劳动契约，但古今中外对合同与契约曾有不同的相识，近代，中国法学家认为合同与契约并非等同，在现行立法中，合同与契约是作为同义词运用的。我国台湾学者普遍认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。但应当留意的问题
5、是，我国劳动法所称的劳动合同（或曰劳动契约）并非前文所称的广义上的劳动合同，乃是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议1。劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，依据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。双方当事人约定一方在对方存在有从属关系的前提下，向他方供应职业上的劳动力，而对方给付酬劳的合同，其特点是在于当事人双方存在着特殊的从属关系身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是从听从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立的2。劳动者成为用人单位的一
6、员，其不得不处于用单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动者给付不能与劳动者本人分别，劳动者本人在承受劳动的同时进入高度听从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以同当事人之间存有从属关系为条件，因此，劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系，但这并意味着用人单位对劳动者为所欲为：第一，用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围；其次，用人单位的所作所为要受到劳动法的约束，假如用人单位侵扰了劳动者的合法权
7、利，劳动者可以恳求有关部门处理。劳动合同调整的是职业劳动关系， 国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同的的确定。以合同的解除为例，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。劳动者解除合同只须提前30日以书面形式通知用人单位，不必等用人单位同意。3（二）劳动合同与集体合同的区分集体合同亦称团体协约、劳动协约、集体协议，是集体协商的双方代表依据法律、法规的规定就劳动酬劳、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利等事项在同等协商一样基础上签订的书面协议。劳动法第三十三条规定：“企业职工一方与
8、企业可以就劳动酬劳、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利等事项，签订集体合同。” 集体合同与劳动合同虽然都涉及劳动关系双方当事人的各种权利义务，但它们之间有明显的不同，这主要表现在：第一，合同的主体不同。集体合同的主体一方是工会或职工推举的代表，另一方面是用人单位；劳动合同的主体一方是劳动者个人，另一方是用人单位。其次，合同签订的目的不同。签订集体合同的目的是协商、稳定劳动关系；签订劳动合同的目的是确立劳动关系。第三，合同的内容不同。集体合同内容是规定职工集体劳动条件，包括职工集体劳动酬劳、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利等；劳动合同是按规定劳动者个人劳动条件，包括劳动者个人劳
9、动酬劳、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利等。第四，合同订立的原则不同。订立集体劳动合同必需遵循合法、同等、合作的原则；订立劳动合同则应遵循合法、同等、自愿、协商一样的原则。第五，合同签订的程序不同。签订集体合同，需提交职工代表大会或者由全体职工探讨通过，由双方首席代表签字；签订劳动合同，则由劳动者同用人单位签订。第六，合同的适用条件不同。集体合同适用于企业和实行企业化管理的事业单位及其全体职工；劳动合同则适用于签订劳动合同的劳动者个人和用人单位。 第七，规定的详细条件不同。集体合同规定了最低限度的集体劳动条件，劳动合同规定的劳动者个人劳动条件低于集体合同规定的则一律无效。二、劳动合同
10、的单方解除（一）解除合同的条件合同为有期限的民事法律关系，性质上不能永久存续。因此，这一动态关系有从发生到歼灭的过程。合同的成立是其起点，合同的终止是其终点。合同的解除分为广义的解除和狭的解除两种。广义的合同解除包括单方解除和双方解除，狭义的合同解除仅指单方解除。单方解除是指当事人一方依法律规定或合同约定使合同的效力溯及歼灭的意思表示。这里仅探讨狭义的解除，故解除权是指合同当事人一方能够依法律规定或合同约定凭单方意思义表示使合同溯及歼灭的权利。（二）单方解除劳动合同的弊端劳动法第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲，此条事实上是给予劳动者以劳动合
11、同的单方解除权4。性质上应属形成权，适用法律上有关形成权的规定。对劳动法做此规定的目的，我国学者多认为主要是爱护劳动者在劳动关系的弱者地位，维护劳动自主的权利。但从民法理论与审判实践来看，这一规定有悖于法理。对劳动法第31条规定的法律性质，学者多认为是法律给予劳动者的一种权利，劳动部1994年发布的关于若干条文的说明也将此说明为劳动者的辞职权。一般言之，权利就是自由，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够他应当做的事情，而不被强迫去做不应当做的事情。假如法律对权利的行使没有加以限制，那么该权利则得以权利人自由行使。劳动法第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对
12、劳动者辞职的行使未做任何限制，因此，劳动者可随意行使权利，然而，殊不知，这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人用人单位的利益，换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理，合同的单方解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权将合同解除的意思表示干脆通知对方，或经过人民法院或仲载机构向对方主见，即可发生合同解除的效果。表示，一个基本的法规原则是，合同一经有效成立，在当事人便具有法律效力，当事人双方都必需严格信守，刚好、适当履行，不得擅自变更或解除。合同必需信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观状况下发生改变使合同履行
13、成为不必要的或不行能的状况下，合同接着存在已失去主动意义，将造成不适应的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据，也表明合同的解除必需具备肯定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。由于劳动法第31条以法律的形式给予劳动者以随意解除劳动合同的权利，这无疑损害了用人单位的合法权益。这便造成了法律规定与合同约定之间的冲突：一方面，基于劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同，应当担当违约责任；另一方面，劳动者依据劳动法第31条的规定，有权提前劳动者应负担的义务；而依据劳动法，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权），不论主、客观缘由不愿在该单位
14、接着工作，可提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，这样既可以保障劳动者享有选择职业的权利，充分发挥其劳动的主动性、主动性和创建性，又利于促使劳动力合理流淌，优化劳动力资源配置。那么，提前解除，原委是劳动者的权利还是义务？假如认为提前解除是劳动者享的权利，这对用人单位无疑是不公允的，这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将运用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威逼。相反，假如认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与劳动法的规定相违反。综观各国
15、合同立法，虽当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制，或言之，须符合法定的条件，如法定解除权、约定解除权等，审判实践中此类案例已多有发生，因此，劳动法第31条的规定当然会重点爱护劳动者，但却与合同法原理不合，它运用人单位的利益与劳动者的利益严峻地失衡，违反了公允原则，确有修改之必要。5（三）外国劳动合同解除的先进阅历综观各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、实力同等，例如日本民法典第627条规定：当事人未定雇佣期限时，各当事人可以承受时提出解约申告6。于此情形，雇佣固解约申告后经过两周而歼灭。意大利民法典第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在依据行业规则、惯例或者公允原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利7。与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，实值我国借鉴。我们认为，劳动合同是确立双方权利义务的协议，应当平衡当事人双方的权利，而劳动法在给予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件，实为不正。因此，劳动法的该条规定应当修正，一是给予用人单位以劳动合同的单方解除权，二是增设单方解除权行使的限制条件。三、劳动
