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1、传统工艺美术法律属性探析(一)一、传统工艺美术的概念及构成条件条例第二条规定： “本条例所称传统工艺美术，是指百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工工艺品种和技艺。 ”由此可见，成为传统工艺美术必须具备以下几个条件：1.传统性。传统工艺美术并非单指实物形态存在的某件传统工艺品，而是指某工艺品品种和技艺。该工艺品种应是百年以前即已存在，且完成该种工艺品的基本技艺在百年以前就已形成。悠久的历史是传统工艺美术旺盛的艺术生命力的体现，它的卓越品质被不同时代的人们认可，而得以世代相传。2.艺术性。手工艺本指具有高
2、度艺术性、技巧性的手工。（注：王向峰：文艺美学辞典 M ，辽宁大学出版社1987 年版第 265 页，第 7 页。）虽然传统工艺美术（除珍品外）在关税法上并不作为艺术品对待，但条例要求其 “技艺精湛 ”，并“在国内外享有声誉。 ”就决定了传统工艺美术作为手工艺品种中的精品，理应具有较高的艺术品味，非同一般工艺品所体现的美感。3.民族性。鲜明的民族风格， 即指传统工艺美术是对淳朴的民俗风情和多彩的民族生活的艺术概括和升华，能够反映一个民族特有的艺术观念。而地方特色则是指，由作者所处的人文地理环境、风俗习惯以及当地人们的心理素质和审美意识所决定的，深蕴于传统工艺美术之中独特的风韵。4.自然性。传统
3、工艺美术应 “采用天然原材料制作 ”。天然原材料是人工合成材料的对称。如，取之自然界的制作艺术陶瓷的陶土，用于玉石雕刻的玉石，刺绣制品所需丝、线等。原材料的天然性与手工制作相配，是传统工艺美术的主要特色。5.程序性。 “有完整的工艺流程 ”是对传统工艺美术的特殊要求。工艺流程是工业品生产中， 从原料到制成品各项工序安排的程序。 （注：吴山：中国工艺美术大辞典 M ，江苏美术出版社 1998 年版第 2、10 页。）是完成传统工艺美术必经的特定的手工操作程序。许多工艺美术如根雕、盆景等便不符合这一要求。从美术学的角度讲，传统工艺美术仅指利用某种珍贵或特殊的材料，经过精心设计和精巧的技艺加工而成的
4、一种工艺品。如象牙、玉石制品、雕漆、景泰蓝等。（注：周之骐：美术百科大辞典 M ，农材读物出版社 1993 年版第 118 页。）由此我们可知，不论是法律还是美术理论，均将传统工艺美术限定在极为狭小的范围内，为传统工艺美术先于一般实用美术而受到法律特别保护提供了可能。二、传统工艺美术与美术作品美术的表现形式是极为丰富的。包括绘画、雕塑、建筑艺术、工艺美术（即实用美术），在东方还涉及书法艺术等。 （注：沈柔坚：中国美术辞典 M ，上海辞书出版社 1987 年版，第 1 页。）而我国著作权法实施条例没有把它们完全包括在 “美术作品 ”中。实施条例第四条第七款对美术作品解释时，列举了 “绘画、书法、
5、雕塑、 建筑 ”之后用了“等”字予以概括，给人们留下了想象空间。 于是，较权威著作认为 “在著作权法实施条例中，暗示实用艺术品享有版权”。（注：郑成思：版权法（修订本） M ，中国人民大学出版社 1997 年版，第 106、107、131、132 页。）也有学者认为 “我国著作权法所称美术作品，应当包括实用美术作品 ”。（注：刘春田：知识产权法教程 M ，中国人民大学出版社 1995 年版，第 44 页。）总之，较一致的观点是：我国著作权法并未明确将实用美术作品归入 “美术作品 ”中，但根据我国是 伯尔尼公约成员国的事实，以及著作权法实施条例对 “美术作品 ”概括性陈述，可推知或已 “暗示 ”
6、实用美术作品是现行著作权法的保护对象。 笔者认为，这种观点在 1992 年我国的实施国际著作权条例的规定发布之前尚能成立，而在该规定生效后，不仅不能成立，还会得出相反的结论。因为该规定第六条明确指出： “对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年 ”。依伯尔尼公约确定的国民待遇原则，我国国内实用艺术作品保护期只能是二十五年， 而在著作权法 及其实施条例中并没有保护期为二十五年的规定。试图在保护期为作者终生及死后五十年的 “美术作品 ”中，寻找实用美术作品的影子， 岂不是徒劳？实用美术作品在修改后的 著作权法中将明确被加入美术作品行列，估计要成为现实。（注：郑成思：版权法（修订本） M
7、 ，中国人民大学出版社 1997 年版，第 106、107、131、132 页。）值得我们思考的是，著作权法修改前，作为一个单行行政法规的传统工艺美术保护条例，在第二十条规定： “制作、出售假冒中国工艺美术大师署名的传统工艺美术作品的，应当依法承担民事责任 ”这一规定是为制止不正当竞争行为吗？显然不是。因为，凡是在自己的商品上假冒他人的名称或姓名都是不正当竞争行为，何必限定为冒美术大师之名呢？对照著作权法也许有些启示。该法第四十六条规定： “制作、出售假冒著作权人署名的美术作品的 ”，属于侵权行为。此处也肯定了不是竞争性质的行为。多数版权法学者认为：版权法中所管辖的冒名不是一般商品的假冒，假冒
8、名作家之名发表低劣作品， 多会模仿被冒者的作品， “至少把侵害的矛头指向被冒者作品的全部。 ”（注：参见郑成思： 前引书，第 145 页。）两个 “署名权 ”的保护目的是否相同呢？笔者持肯定观点。因为条例要求美术大师的作品必须 “自成流派 ”，（注：传统工艺美术保护条例第 12 条。）冒名者只有剽窃、摹仿大师的作品（表现为造型和美术图案的抄袭） ，方能 “鱼目混珠 ”。故此处署名权的保护，也是为保护美术大师的作品。这充分说明传统工艺美术的保护，已经涉及到作品的保护。条例对“署名权 ”的保护，也说明了传统工艺美术脱离了一般实用美术的范畴，而成为 “纯美术 ”形式了。但传统工艺美术所受到的保护，
9、又远远超过版权法对作品给予的保护。首先，著作权法只保护美术作品中有独创性的造型或美术图案，而不保护实现这种造型和图案的技术与工艺手段。（注：参见刘春田：前引书，第 45 页。）而条例要保护传统工艺美术技艺。工艺美术技艺是在审美创造过程中，创作主体为达到艺术最佳表现目的所采用的合乎美的规律的操作技能， 是创造艺术产品的诸多方式、 手段的总和。（注：王向峰：文艺美学辞典 M ，辽宁大学出版社1987 年版第 265 页，第 7 页。）工艺美术作品中所包蕴的心态情感、思想意向等内容，以及具有生命意味的艺术形成，都靠技艺物化凝降于具体物质形态之中。因此，条例将技艺作为主要的保护对象，对窃取或者泄露传统
10、工艺美术技艺秘密的行为，给以法律制裁。其次，条例保护传统工艺美术品种。工艺美术品种既非单纯的生产设备与产品，也非单纯的技艺，而必须是二者的有机结合。 （注：参见梁太鹤：贵州传统工艺与旅游开发 J，贵州民族研究 1995 年第 4 期，第 129 页。）品种的延续靠技艺、原材料和艺人三个要素的支持。为此条例规定，国家鼓励地方各级政府采取必要措施，发掘和抢救传统工艺美术技艺，征集传统工艺美术精品，对制作传统工艺美术品种特需的宝石、玉石等珍稀矿种，国家依法加强保护，培养传统工艺美术技艺人才。再次，传统工艺美术的文物价值保护。 条例第十、十一条规定，对传统工艺美术珍品进行征集、收购并由国家或地方的美术
11、馆博物馆珍藏；珍品禁止出口。说明传统工艺美术的保护也涉及部分实物保护。三、传统工艺美术与民间文学艺术民间文学艺术作品是我国著作权法保护的对象，虽保护办法尚未出台，但在著作权法立法讨论中，就中国民间文学艺术领域只保护业已完成的“作品 ”形成了共识。（注：郑成思：版权法（修订本） M ，中国人民大学出版社 1997 年版，第 106、107、131、132 页。）根据伯尔尼公约第十五条第四款的规定，学者们认为： （1）民间文学艺术作品的作者身份不明确， 但可确信是某个民族或某个地区的社会群体创造；（2）“作品 ”已形成但未曾出版； （注：郑成思：前引书 1990 年版，第 126 页。）（3）著作权法主体为国家或某群体； （注：江建名：著作权法导论 M，中国科学技术出版社 1994 年版，第 523 页。张广生：试论民间文学艺术作品的著作权保护 J，中国法学 1992 年第 1 期第45 页。）（4）范围上包括民间的故事、 诗歌、民歌、舞蹈、戏剧、服饰、建筑及立体造型艺术等文学艺术形式。 （注：参见刘剑文、 张里安：现代中国知识产权法 M ，中国政法大学出版社1993 年版，第 75 页。）传统工艺美术与民间文学艺术、实用美术之间界限的划定，是制定民间文学艺术保护办法及修订著作权法不可回避的问题。
