第一章 律师制度的产生和发展

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1、第一章 律师制度的产生和发展“律师”一词是个外来语，在西方， Barrister, Solicitor, Lawyer, Counselor， Attorney, Gownsman等都有律师的含义。我们最常用的是lawyer 一词。律师，顾 名思义，律是指法令、法则或规范，统称法律；师是指具有专门知识、专门技能 的人。一般而言，律师就是指那些熟知法律、善于解说法律，并能为诉讼当事人 和社会提供法律帮助的专业人员。Barrister：英（有资格出席高级法庭的）律师：A lawyer admitted to plead at the bar in the superior courts. 美法律顾

2、问, 律师Solicitor：英（初级）律师；美（为一个城市或部门负责法律事务的）法务官。Lawyer：One whose profession is to give legal advice and assistance to clients and represent them in court or in other legal matters. 律师，其职业是给委托人提 供法律咨询或帮助，并在法庭或其它法律事务中代表他们。中国人在称呼律师时 用得最多的英语单词。其含义在上述诸词中也是最广的。Counselor:顾问，律师，辅导员（主要用于“顾问” 一义）Attorney：美=lawye

3、rGownsman： One who wears a distinctive gown as a mark of profession or office. 职业上穿长袍者穿与众不同的长袍的人以表示不同职业或职位（如法官、律师、 教授等）在我国，律师的定义经历了一个发展、变化的过程。 1980 年颁布的律师 暂行条例第一条规定：“律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企 事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律服务，以维护法律的正确实施， 维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”按照这一规定，律师的定义包含以 下含义：（1）律师是国家公职人员。律师的工作性质，实际上肩负着国家赋予的 使

4、命。律师应当站在公正的立场上，从维护法律的正确实施出发，来维护当事人 的合法权益，律师是国家政治、经济领域和社会发展中一支维护法制的重要力量。 （2）律师是司法行政机关的内部编制人员。那时的法律顾问处属于各地司法局 的一个机构。律师属于“国家工作人员”，工资由国家发，律师收费统一上交国 库，律师经费列入国家事业预算；编制统一配置，并且穿着司法局的服装，而办 公地点就在司法局内。在律师制度刚刚恢复期间，将律师的性质界定为“国家法律工作者”，对律 师制度的建立和发展，对于健全社会主义法制有着重要的历史意义。但随着经济、 政治体制改革和对外开放的不断深入，特别是随着社会主义市场经济的建立和发 展，律

5、师的国家法律工作者性质越来越显示出在律师制度发展战略上的局限性， 如不加以改变，将影响律师事业的发展。第一、这一定义难以体现律师向社会提供法律服务的职业特点。 第二、不利于律师管理体制的完善，不符合市场经济的运作规则。 第三、合作律师事务所的大量出现，个人律师事务所也产生了，原有的管理 模式不适应形势的需要。第四、不符合国际惯例。这种情况下，我国于 1996 年 5 月制定了律师法。按照我国现行律师法 第二条规定，“律师是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人 员”。这既是我国现行立法关于律师的定义，也是对律师的性质的界定。律师作为一种职业，具有以下几个特点：（1）律师执业必须取得

6、律师执业证书为前提。首先必须取得律师资格证书， 经过实习，经过省级司法行政机关的审核，符合条件的，才能发给律师执行证书。 持有律师执业证书，才能从事律师职业。律师执业证书每年要进行年检，未通过 年检的，不能继续执业。是否取得律师执业证书，是区分律师与非律师的最具体、 简明的标志。（2）工作的内容是为社会提供法律服务。即他们的工作面向社会，可以为 各种社会主体提供法律服务，如国家机关，企事业单位，公民个人，有上层社会 的领导，也有社会下层的所谓的社会渣滓。（3）属于专业人员。按现行制度，在我国专门提供法律服务的还有一种职 业，即法律工作者。他们有的在乡政法律服务所工作，有的在法律援助中心工作，

7、都是专门提供法律服务的，以此为基本生活方式的劳动者，或称执业人员。以上关于律师的定义，是我国律师的法定概念。在学理上，对律师的概念可作如下表述：律师是指依法取得律师执业证书， 为社会提供法律服务，以保护当事人合法权益、维护社会正义、促进法制完善为 使命的法律工作者。一、 西方国家律师制度的产生与发展（一）萌芽：古希腊的雄辩家1、通过辩论影响法官：类似于现代的诉讼代理人。 如在雅典民主共和国，在一般情况下，诉讼只能由纠纷的当事人本人出庭，但遇有特殊情况，如陪审法院审理虐待孤儿案、虐待继承人案、损害孤儿财产案 等，当事人本人出庭确实困难的，统治阶级为了使诉讼顺利进行，便规定可以由 他们的保护人或与

8、继承人同居之亲属提出诉讼。此外，法律还允许某些拙于言辞 的当事人聘请那些能言善辩的人充当帮手；假如当事人病了，也准许其至亲契友 出庭为之辩护。这些可以提起诉讼的保护人、 与继承人同居之亲属和当事人 请的帮手、 至亲契友就是历史上最早的诉讼代理人。法官听取双方辩论，检 验证据，根据辩论结果作出裁决。2、尚未职业化，故只是萌芽（二）雏形：罗马时代1、罗马时代的律师制度，起源于其法律体系中的“保护人”制度，与后世 的诉讼代理接近，后来发展成为律师制度。保护人（Patr on us ）是陪被告出庭的 人，他们为被告在庭上提供具体意见和帮助，后来发展到被告自己确有正当理由 不能出庭时可以委托他人出庭应诉

9、的制度。代理人一开始被僧侣贵族等显赫公民 垄断，后来这种垄断逐渐被打破。一些善于辞令的人经常代人出庭辩护和代人办 案，被称为辩护士（Advocatus）。2、共和国后期，法学家作为法律顾问、律师和法学研究人员三位一体的崇 高地位得以确立。现在的西方社会亦然。3、罗马皇帝用诏令的形式承认了诉讼代理制度，律师可为平民咨询法律事 项，法律也允许他人委托和聘请律师从事诉讼代理活动，而且国家还通过考试遴 选具有法律知识的善辩之人担任诉讼代理人，规定诉讼代理人诉讼可以获得相当 费用的报酬。这样职业律师阶层得以形成，律师制度得以确立。 A 合法化是 其“名正言顺”的必要前提。法律总是落后于社会实践，但在发现

10、了立法需要后 及时认可则是明智之举。 B 职业化是必要的标志。职业化提供了最基本的发展动 力：一种职业，一种谋生的手段。4、罗马时代律师制度的特点A、实行“二元制”的律师制度 将律师分为从业律师和候补律师，两者都有律师资格，但前者才有执业资格，后者须“候缺”。B、取得律师资格的条件很严格。第一，必须是具有完全行为能力的公民。 第二，必须是男性公民。第三，必须具备相当的法律知识，即必须受过高等法律 教育。罗马共和国后期，首创了 5 年制大学法律教育。罗马时期的律师基本上是 法学家或长期从事法律教育和研究的人。C、律师业务范围很广泛，几乎与今天的差不多。同时，还从事法律的科研 教育工作，并著书立说

11、。D、具有崇高的社会地位。这是因为当时法律具有崇高的地位。(三) 西欧封建时期的律师制度：衰落与复兴中世纪：欧洲历史上的古代与文艺复兴之间的时期，通常被认为是从公元 476 年到 1453 年西欧封建时期律师制度的衰落与复兴与教会与世俗社会的斗争是紧密联系 在一起的。(四) 资本主义时期的律师制度1、在“天赋人权”、“主权在民”、“平等、自由、博爱”等人本主义思想的 影响下，资本主义革命胜利后，各国都用宪法和法律的形式肯定了律师制度。2、律师业务范围日益广泛，分工日益专业化，国际化趋势明显。3、律师的社会地位很高，但发达的法律援助制度使社会上的贫困人群也能 够得到律师的帮助。英国的律师制度英国

12、律师实行“二元制”，有出庭律师和事务律师之分。分别由出庭律师 公会和事务律师协会进行管理。出庭律师(Birrister)又叫“巴律师”，“大律师” 或“辩护律师”。出庭律师主要在上级法院即刑事法院、高等法院、上诉法院及 上义院执行职务，出庭律师是诉讼方面的专家，具备深厚的法律功底和高超的法 庭辩论技能，他们一般都单独执业，致力于对法律诉讼技艺的研究。出庭律师享 有很多特权，英国的法官都是从出庭律师中任命的。那些资历深、学识经验丰富 的出庭律师，执业10年以上，年龄在40岁以上的，可以经大法官推荐由英国女王 任命为皇家大律师。这是律师的最高荣誉。事务律师(Solicitor )又叫小律师或诉状律

13、师，大量诉讼之外的业务由小律 师承担。如为当事人起草法律文书，解答法律问题等。事务律师主要在下级法院 即治安法院和郡法院执行律师职务。出庭律师和事务律师是两种不同类型的律师，他们有各自不同活动范围和工 作方式。一个律师不能既是出庭律师和事务律师。但出庭律师和事务律师又是相 互依赖的。由于出庭律师不能与当事人接触，当事人要想聘请出庭律师必须以事 务律师为中介，出庭律师通过听取事务律师对案情的介绍，根据事务律师先准备 好的法律文件出庭辩护。实行律师二元制的好处在于：出庭律师不直接与当事人 接触，所提供的法律意见较客观公正。出庭律师是辩护士，能较好在法庭上维护 当事人的利益。但二元制也有缺陷，即一个

14、案件需聘请二个律师，需要更多的费 用。美国的律师制度美国是现今世界上律师最多的国家。有人统计，截止到99年，美国有61万多 律师，大约每400人就有一个律师。我国到2004年3月的执业律师有10.2万人，约 11000人中有一个律师。美国的法律、法令多如牛毛，而且美国又是判例法国家， 法律繁琐复杂。公民一旦涉及法律问题非得求助律师不可，否则寸步难行。这也 正是造就了美国庞大律师队伍的原因之一。美国律师实行一元制，大多是私人开 业，还有许多律师则受政府或企业的雇佣。私人开业：这种律师又有两种：个人开业和合伙开业。美国律师有半数以上 是成立私人律师事务所。个人单独执业，个人开业受专业知识和服务能力

15、限制， 他们从事的业务大多限于承办与家庭有关的案件，如离婚、订立遗嘱，房地产转 让交通、医疗事故索赔等。合伙开业：这种事务所通常有 4-5名律师组成，多的 可达百人以上，并雇佣律师和一般工作人员。合伙律师集合了诸多方面的法律人 材，可承办各类大型的疑难的法律事务。政府律师：为了保证政府权力的依法行使，美国各级政府都雇佣有一定数量 的律师。美国每10名律师中就有一名律师在联邦、州县和市政府部门供职，从事 法律工作。不少是新毕业的学生。因为政府律师是一种相对可靠的职业，可以获 得律师工作经验和建立社会关系，以便将来自己开业。企业律师：受企业雇佣担任企业的法律顾问。美国各大公司和企业几乎都有 自己的

16、专职律师。公司法律部门的律师通常就企业业务上的法律问题提供意见， 并在发生诉讼和其他法律行为时担任代理人，因此，这些律师既要懂法，又要熟 悉企业业务。另外，美国律师还参与立法工作，由于他们不仅理论知识丰富，还具有较多 的实践经验，因此，律师是法律起草委员会的重要成员。在美国，除法律界外， 其他领域也有律师。律师是进入政界的跳板。在国会参、众两院，律师的比例也 是最大的，历届国会议员50%-60%是律师出身，美国历届总统中，也有半数以上 出身于律师。法国的律师制度法国的律师起初也有律师和诉讼代理人之分。律师是在法院进行代理和辩 护及在非诉讼事件中为社会提供法律服务。诉讼代理人是为当事人办理各种诉讼 程序手续和按照当事人的意图撰写书状，诉讼代理人是专职公务员。但20世纪70 年代初，法国颁布了一系列法律、法