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1、引言：大家下午好，今天下午看到了很多老朋友、熟悉的面孔。每年我们都要举办几期讲座，去年给大家讲过劳动合同法，也讲过调解仲裁法，还讲过劳动合同法实施条例。今年所里安排我第一次讲座，我也在想给大家讲一些什么有用的东西、实用的东西、真正能用得上的东西。这两年确实做劳动争议案件比较多，前年我本人代理了50件劳动争议案件，去年代理了74件，两个助理跟着我忙活的也是脚打后脑勺。本身案件量比较大，还有一部分非诉的活儿，就是帮人家改制度、审合同。讲课就比较业余了，但是也占用一定的时间，尤其每次讲课其实我都要精心准备的，因为要对大家负责，时间都非常的宝贵。 一、劳动争议案件高幅增长劳动合同法出台以后，很多单位在
2、规范用工，有一些劳动者就下岗了、被“规范”了。所以在规范的过程中、新法过渡时期，产生了很多的争议。2008年又开始了金融危机，金融危机情况下，最流行的就是四个字：“裁员减薪”。我相信很多单位都在裁员减薪，在这样的过程中，又引发了很多争议。所以从新法实施以后到现在，劳动争议案件一直是高发的。在北京地区，2008年增长了1倍多（110%），在广东地区，能增长到3倍甚至4倍，很多企业倒闭。所以我们必须重视这一块。从劳动争议案件的结果上来看，大部分是用人单位败诉，为什么呢？是不是作为单位的一方都不在理呢？不是这样的。很多单位很吃亏，觉得我很对得起你，只是说没有按照法律上的规定去履行你的手续、程序，没有
3、按法律上做。随着我们讲座的开展，我就会告诉你，怎么按照法律的规定去做，很多时候输在举证上，输在拿不出书面的证据来。像很多这样的案件，在建筑领域，我招农民工，来了，我们谈好了，说：你干一天活，我给你50块钱。干了一个工期，这个工期结束了，做老板的我就给你结清了，干一天活，给一天的钱，跟事先谈的都没有任何问题，从理上、从情上我不亏欠你什么。可是你结完帐了，这农民工都把你告上了，排着队地告上了，要什么？要加班费。因为大家知道，工地一般一开工，中间是不停的，所以说你等于没有规避这个问题。那人家要加班费，如果人家能证实我周六周日上班了，你就得额外地给人家。像这些问题，我们都可以在法律上规避的，都可以注意
4、的话，不是这样一个结果。这是需要用人单位注意的，就是我们必须要加强管理，要规范用工，要重视制度的建设，把很多不应该输的案子以后就不要再输了。二、劳动争议案件的主要特点1依据新法维权的新类型案件大量涌现。如：未签合同的双倍工资问题、终止补偿金问题等。在新的劳动合同法出台以前，终止合同是不给补偿金的，合同到期我单位不需要理由，我就可以给你终止，而且这种情况不需要给钱。新法出台以后就需要给补偿金了，补偿金的起算点是从2008年1月1日开始起算。这是终止补偿金的问题。还有未签合同的双倍工资问题。大家都知道，劳动合同法都有规定，一个月之内一定要签合同，超过一个月没签的，就得支付双倍工资了，这是大家都知道
5、的。但是有一种情况你可能不知道，没签合同会区分出两种情况：一种是从来没有签过合同的，那毫无疑问，从2008年2月1日开始（因为有1个月的宽限期），就得给人家双倍工资了；还有一种情况，是我原来签过合同，后来没有续订，形成事实劳动关系。对于后一种情况，就出现了分歧。有一种观点就认为，原来签过形成事实劳动关系，按照北京市劳动合同的规定，这种情况是视为续订的。所以说从这个依据上来讲，是不应当支付双倍工资的，而且在海淀区的仲裁委是支持这种观点的。如果原来签了，形成事实劳动关系以后，将来劳动者告的时候，他要求双倍工资，这是不支持的，这是两个月以前拿到的判决。但是这个情况在各仲裁委意见是不一样的，在朝阳仲裁
6、委，还是不区分情况的。所以我们保险起见，不管是续订的还是事实劳动关系，我们都签。只是说，在法律的适用过程中，有一定的空间，掌握到什么程度的一个问题。 2争议的焦点集中在劳动报酬和解除劳动合同等问题上。劳动报酬包括加班费、工资、奖金、年终奖，这些都属于劳动报酬。加班费的争议是最多的，而且往往劳动者在离职的时候，跟你讨要历史上的加班费，跟你要上10年、20年的加班费，从入职到离职，给你算得清清楚楚，这是一种多见的情况。对于加班费的问题，后面会详细讲解。还有，年末出现的一些奖金的问题。奥运期间，北京仲裁委受理了一个带有奥运特色的一个案件，这个案件比较幽默，所以我给大家介绍一下，这也是一个真实的案例。
7、这是一家朝阳区的一家重点的企业，奥运期间，因为它作为重点企业，就要求员工签安保协议，这个员工就拒绝签安保协议，然后人力资源经理就把他的奖金评为C级。他们有一个奖金分配制度，是分为A、B、C、D、E五个等级，到E就没有奖金了。他认为你给我降了一级不对，我认为我的奖金应当拿到B，B和C差290块钱，他就为这290块钱把单位告到了北京仲裁委。单位就举证，就拿出了奖金分配制度，然后有评价的标准，奖金分配制度还有一个实施细则，如果你不服从单位的管理，主管评定以后是有权给你下调一级的。单位的答辩意见就是说，因为他拒绝签这个，不服从管理，所以我们就给了他一个C。这个劳动者就不服气，说：“哪条法律规定了，我不
8、签安保协议就是不服从管理，你就有权力给我降一级？”最后这个案子，仲裁员也做他工作，说：“我们认为，单位进行了充分的举证，奖金怎么分配、评价的标准还是有依据的，有一个分配的制度。你不签安保协议这个事实你认可了，我国的法律和现在任何的一个规定都不可能把奥运写进去，但是签安保协议这就是国情，这就是你不服从管理的一个表现。”所以等于驳回了他的请求。第二个月，他又来告了，他的奖金就评为D了。为什么评为D了呢？单位的理由是说：“你上个月因为又到仲裁立案，又开庭，又应诉，又交换证据，一个案子至少得跑四五趟，你的事假太多了，奖金规定里有事假超过多少时间我们可以给你下调一级。”所以他奖金又降到了D。然后这个人不
9、服，接着告，他的理由是：“因为你单位侵犯了我的权益，所以我才告你，我这个不应该是事假，应当是公假，所以你对我的处理是不对的，本身是侵权的。”后来跟仲裁员也吵起来了。这种情况下，仲裁员作为中间给他讲道理，说：“什么是公假？什么是事假？公假一般是像选举、行使选举权这些有明文规定的，哪个法律上有规定说你跟单位打官司算公假？”他说：“这是我的权利，诉讼是我的权利。”然后仲裁员说：“你的权利多了，你孩子放假，你是不是也是行使你的权利？消费权也是你的权利，你买一东西烫着了，你去打官司，你是不是也算公假？”后来这个人还是不服气，单位给他计事假这种情况是没有问题的，哪个单位也不可能说，员工告单位了，反过来我还
10、给你计公假，所以这种情况计事假是没问题的。这个人也很能闹，他给单位所有员工发传单，邀请所有的人去旁听庭审，当庭去了20多个人，仲裁员当庭就说：“你们20多个人肯定也都是事假。”所以这个人就为这200多块钱始终在折腾。到下一个月又评为D了，为什么呢？因为8月8日就开奥运会了，他8月6日在警察的帮助下才签了这个协议。最后这个单位没法交差了，说：“我们单位就有一个不同意签的。”因为安保协议得上交的，然后片警就来了，说：“咱们谈谈吧，你到底为什么不签？”他说：“我不想签就不签。”后来警察说：“行，不签可以，你给我写一个我拒绝签定安保协议，后果自负，你写了我拿着就走。”后来这个人说：“算了，我签吧。”后
11、来，他也签了。签完了以后，单位就给他评定，因为你这种情况比较恶劣，严重影响正常的秩序和进程，所以又给他评为D了。就这样他一连告了7个案件。通过这样的案例，我们可以看到，单位对自己必须要有所防范。像他这个还有明确的奖金分配制度，将来你还能举证出来，如果你什么制度都没有，那你怎么举证、怎么说明，为什么是C，为什么是D。在年终的时候，在发年终奖的时候，也有问题。年终奖是什么呢？顾名思义，它是对员工过去一年工作的奖励。有一个单位，它就是这么规定的，年终奖分配办法上面明确写着：年终奖是对员工过去一年工作的评价。后面又规定了，如果员工在年终奖发放时离职的，不予发放。我们都知道，年终奖一般比如今年发去年的年
12、终奖，可能要延续到春节前后，有这样一个时间差。很多单位把这个作为一个留人奖，你走了我这钱就不给了，实际上这样的规定是有问题的。因为你这两个条款本身就有毛病，你首先规定是对过去一年，人家已经工作满了，就应当符合这个条件，后来你又规定，如果他走了，不管什么原因走的，发的时候不在了，这钱就不给了，这显然是不符合按劳分配原则的。在发放年终奖的时候，我们要特别注意这个问题。再有，因为劳动合同解除或终止手续欠缺，或者解除没有按照法律规定、法律程序来，所以引发了争议，是比较集中的。今天我们讲课，重点要给大家搞明白两个问题：一个是加班管理的问题，再一个是劳动合同解除、终止的问题。后面详细讲解这两个问题。三、劳
13、动争议案件的处理程序（一）劳动争议案件处理模式：一裁两审员工告单位也好，单位告员工也好，双方基于劳动关系产生的争议，到哪儿告去？这跟一般民事案件是不同的，比如说，甲欠乙5万块钱，你到哪儿告去？那肯定是直接诉到法院。只有劳动争议案件是特别规定，你必须有一个仲裁前置的程序，先到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，法院是不直接受理的，这是一个问题。而且，在仲裁阶段，很多单位不重视，“我们将来到法院再请律师”等等，实际上不是这么一回事。法院对于仲裁一些案件，有的时候不是明显错误的话，也是比较尊重的，而且仲裁的整个开庭程序与一审法院基本上很类似，整个的庭审程序实际上是差不多的，所以说对仲裁阶段我们就要重视。一般
14、是这样，大量的案件必须先走仲裁，仲裁可能消化一部分，要么调解结案一部分，要么裁决结果下来以后，双方都没有再往上走，就是生效了，要消化一部分。大概有30%的量要到一审，不管是哪一方起诉，30%要到一审。一审对于仲裁有一部分也是要撤的，因为一个是劳动局，一个是法院，互不搭界，虽然私下里也经常碰一碰，但是从行政上不存在隶属关系，所以到法院这一块，仲裁的案子有一部分是要改的。从一审不服到二审，大概能占到10%，到二审改判的可能性就比较小了，90%多都是维持。因为二审和一审有一个隶属的关系，如果二审把一审的改了，对于一审法院的影响很大，就给他算错案了，他的年终奖、晋级等都会受到直接的影响。所以二审在操作
15、上，如果不是明显的错误，他是不会轻易改的。即使是出现明显的错误，他一般是先压着双方调，先让你们和解了，和稀泥了，实在压不了的明显错误，如果事实不清，那可能发回重审，如果是法律依据不对的，那就依据法律直接改判。劳动争议案件周期长：一裁：组庭之日起45日，特殊情况延长15日。一审：立案之日起普通程序6个月，简易程序3个月。二审：对判决的上诉案件3个月，裁定30日内审结。（二）部分案件有条件地实行“一裁终局” 1.小额的仲裁案件 对于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议。（北京最低工资800元，不超过9600元）2.标准明确的仲裁案件因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 （三）有条件对用人单位的限制是不是一裁终局由劳动者决定，劳动者不起诉一裁终局，剥夺了用人单位诉权。 劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。用人单位不服，只能申请撤销裁决，不能直接起诉。（四）撤销之诉的
