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1、论以违法性认识错误脱罪的不可能性天津赵春华案曾引发了舆论界一片哗然，也有 不少专家学者试图通过刑法理论分析，找到为赵春华 出罪的理由。本文以对非法持有枪支罪和赵春华的行 为进行分析，论证违法性认识难以成为为赵春华脱罪 理由的原因。2016年 8月至 10月间，赵春华在天津市河北区 李公祠大街海河亲水平台附近摆设射击摊位进行营利 活动。同年 10月 12日 22时许，赵春华被公安机关巡 查人员查获，当场收缴枪形物 9 支及配件等物。检察 机关以涉嫌非法持有枪支罪对赵春华提起公诉，一审 宣判有期徒刑三年零六个月，二审考虑到赵春华非法 持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，其非法持有枪 支的目的是游艺活
2、动的经营，犯罪行为的社会危害性 相对较小，主观恶性程度相对较低。二审庭审期间， 其能够深刻认识自己行为的性质和社会危害，认罪态 度较好，有悔罪表现等情节， 因此改判有期徒刑三年， 缓刑三年。违法性认识的出罪理论 违法性认识的相关学说。违法性认识错误，又称 法律认识错误或者禁止错误，原本是指行为人对法律 产生认识错误，误认为自己的行为不是法律所禁止的 行为，而事实上这种行为被法律所禁止。行为人实施 了该行为，而此时是否应当追究行为人的责任，这是 违法性认识错误在犯罪构成中一直在探究的问题。“不知法者不赦”是源自于古罗马法并且被长期 坚持奉为铁律的原则。在我国也长期存在着“不知法 者不免责”的说法
3、，这其实就是基于国家本位立场下 的违法性认识不要说，认为在犯罪构成中无论是从事 实层面还是从责任层面，都不需要探究行为人对其行 为违法性的认识。这种学说的理论来源是国家本位立场下的“知法 推定”。因为知法守法是公民的义务， 国家天然的推定 公民应当且能够知晓法律。当行为人进行了违反法律 的行为时，这种推定也会自然的延伸到行为人在进行 犯罪行为时的心理中，推定行为人在实施行为时应当 根据法律规范的要求产生反对动机（即不实施违法行 为）。如若不进行这样的推定， 对于不存在违法眭认识 到人，则失去了非难可能性。20 世纪以来，越来越多的国家放弃了违法性认识 不要说，开始接纳违法性认识必要说，违法性认
4、识必 要说的接纳难度是，违法性认识是否应当属于犯罪故 意的一部分？有学者赞同违法性认识是故意的一部 分，也有的学者认为违法性认识不是犯罪故意的一部 分，而是独立的责任要素（周光权） 。“行为人误认为 行为不违法而且有充分根据时，则没有非难可能性， 阻却责任。”在后者的观点中 .违法性认识错误还应当 被区分为可避免的和不可避免的，可以避免的违法性 认识错误减轻罪责，不可避免的违法性认识错误阻却 责任。还有学者提出违法性认识可能性，指出违法性认 识不需要行为人实际的认识到违反刑法，仅仅要求行 为人有违法性认识的可能性即可。在违法性认识可能 性的语境下，行为人处于一个稍加努力便能认识到违 法性的状态
5、。这个所谓“稍加努力”便能认识到违法的状态， 也伴随了结合行为人生存环境，生活背景，学历知识 等个人和社会因素的推定。违法性认识可能性说伴随 着限制故意说（阻却行为人的故意）和责任说（限制 行为人的责任）。以限制故意说论， 行为人有可能给以 过失犯罪定罪。以责任说论，在有较充足的辩护理由 的情况下，可能给行为人带来无罪的结局。以违法性认识理论出罪的可能性 首先是违法性认识理论本身的问题，自违法性认 识必要说存在开始，违法性认识到底应当属于犯罪构 成中的哪一部分，一直是学界争议较大的内容，有的 学者主张应当属于犯罪故意的内容（陈兴良），也有的 学者认为违法性认识是独立于犯罪故意之外的内容（周光权
6、），事实上可以发现，违法性认识必要说在我 国现行司法实践中还很难得到一个完美的适用，因而 本案不适宜用违法性认识理论来脱罪。其次，本案也并不涉及到违法性认识错误的问题。本案涉及诸多复杂而专业的枪支相关规定。其中具有最高法律位阶效力的是枪支管理法，枪支管理法中 有规定，国家枪支管理部门有权制定枪支管理的标准，公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定，以及 枪支致伤力的法庭科学鉴定判据。这两份文件仅仅是公安部制定的，指导全国枪支工作的红头文件，其 效力远低于枪支管理法。对于鉴定工作规定和鉴定判据中所提到的枪支鉴定标准的科学与否， 以及是否有与上位法相悖的情况我们暂且不表，暂且 就以这两份文件中的标准所
7、认定的“枪支”就是刑法 意义上的枪支。不难看出，试图通过违法性认识来为赵春华脱罪 的学者，是从赵春华的社会地位角度切入的。赵春华 无疑是社会底层的人，靠着射击游戏摊位谋生，我们 可以推定的是，以她的社会背景和生活经历，她会知 道杀人放火是犯法的，也会知道持枪的是犯法的，但 是她不可能认识到所？人的“枪”要符合一个枪口比动 能大于 1.8 焦耳/平方厘米的标准。若我们直接认定赵 春华是明知是枪支而持有的，在我国刑法通说中，这 个“明知”是要求行为人知道自己行为的社会危害性， 而不包括刑事违法性。而事实上，赵春华根本认识不 到自己所持有的枪支具有如此的社会危害性，而她持 有的枪支实际上也确实不具有
8、如此的社会危害性。其实，对于非法持有枪支罪的违法性认识，就算 站在一个反对国家本位知法推定的立场上，仅仅通过 社会常识性的认知也可以得出，人们知道枪支的杀伤 力和社会危害性，认识到枪支的社会危害性，即可以 判定为对持有枪支有违法性认识。早期有些深山老林 里的猎户会持有自制的“土枪”或者“气枪” ，这种枪 支的杀伤力远高于赵春华所持有的“枪支” 。综上，若说赵春华不知道持有枪支的行为违法， 那是有违常识的。可以理解的是，不少学者想通过不 可避免的违法性认识错误这一点来为赵春华脱罪。但 笔者难以认同这种观点。对于非法持有枪支罪而言， 赵春华并没有违法性认识错误，即便是从赵春华本人 的社会背景来推断，她也是能够知道持有枪支是违法的。因此，利用违法性认识错误是难以为其脱罪的
