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1、一、简述题1. 简述作品的概念及其构成要件。作品的概念按照伯尔尼公约规定，作品是“文学和艺术作品一词包括文学、艺术和科学领域内的一切作品，不论其表现形式如何。”按照著作权法实施条例的规定，“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”作品的构成要件1.作品应当反映一定的思想或情感；2.作品应当具有独创性；3.作品应当具有一定的客观表现形式；4.作品应当具有可复制性。如何对独创性的理解非常重要。独创性，又称原创性,是指作品是由作者通过自己的创造性智力劳动独立创作完成的,而非从他人处抄袭、剽窃来的。独创性存在于作品有创作成分和有个人特征的表达方式或
2、表现形式之中；独创性强调独立完成, 非抄袭、剽窃；独创性与创作水平高低无关。著作权法保护创作的表现形式而不保护思想内容，在这里需要注意的是，临摹与创作、电视节目表是否是作品。2. 著作权法不保护的作品及材料有哪些？1）依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。2）不适用于著作权法保护：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、数表、通用表格和公式。3. 简述合作作品的著作权归属。 （一）一般原则：著作权属于作者。作者是指：1）自然人作者创作作品的公民；2）法人或其他组织作者由法人或者其他组织主持，代表法人或者其
3、他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者；3）如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。（二）著作权属于其他自然人、法人或其他组织的，按照继承法、公司法、合同法、著作权法分别处理。1、职务作品作品的著作权。职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。其归属：1、署名权归作者，其他权归单位：1）利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图；2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由单位享有的职务作品。2、其他职务作品的著作权归创作者享有，单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成
4、两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。2、合作作品的著作权。是指两人以上合作创作的作品。条件：（1）共同创作的合意；（2）共同创作的行为。其归属：著作权由合作作者共同享有：（1）可分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权；（2）不可分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致的，任何一方无正当理由不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但收益应合理分配。3、委托作品的著作权。是指受他人委托而创作的作品。其归属：著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订
5、立合同的，著作权属于受托人。4、影视作品的著作权。著作权属于制片人。导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权。剧本、音乐等可单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。5、汇编作品的著作权。包括：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的，数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排，体现独创性的作品。其归属：著作权由汇编人享有。6、演绎作品的著作权。又称派生作品、再创作作品，是指根据已有作品经过独创性的再创作而产生的作品，包括改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。其归属：其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。多重演绎时要层层授权7、美术作品的著作权。著
6、作权属于创作者。作品原件转移后，美术等作品原件所有权的转移，不视为著作权的转移，但美术作品的展览权由原件所有人享有。8、外国人、无国籍人的著作权。并非所有外国人、无国籍人的作品都受保护，有下列情况的可以保护：A、互惠原则：外国人、无国籍人的所属国或经常居住地国与中国签定了双边著作权协议或共同参加了国际著作权条约的，依协议或条约给予保护；B、地域原则：外国人、无国籍人的作品首次在中国境内出版的，受法律保护；C、互惠加地域原则：外国人、无国籍人的作品首次在中国参加的国际著作权条约成员国出版或在成员国与非成员国同时出版的，受法律保护。4. 简述著作人身权的内容。著作权的内容，是指根据法律的规定著作权
7、人对其作品有权进行控制、利用、支配的具体行为方式。反映了法律对作者与其所创作作品之间的具有人格利益和财产利益的联系方式。通过对作品不同方式的利用，可以分别给权利人带来人身和财产方面的利益。著作权的内容对权利人享有哪些人身和财产的利益作了具体明确的规定，这是著作权制度的核心部分。一、人身权著作人身权（moral rights），是作者基于作品依法享有的以人身利益为内容的权利，是与著作财产权相对应的人身权。它有以下特点：（1）法人和非法人团体在一定条件可以视为作者，因而法人和非法人团体也可以享有著作人身权；(2)著作人身权具有较强的专属性，大部分情况下不得转让、继承和放弃；（3）著作人身权虽被称为
8、“人身权”，但并不同于民事权利中的其他人身权。按照著作权法第10条规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。(一)发表权，是决定作品是否公之于众的权利。“公之于众”，是指披露作品并使之处于公众所知或想知即可知的状态(“著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”)包括:1、是否公之于众的选择权；2、发表方式的选择权；3、他人擅自发表的禁止权。发表权为一次性权利，要受到其他权利的限制。(二)署名权，是指表明作者身份，在作品上署名的权利。署名权是否包含署名顺序：有约定的按约定确定署名顺序；没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者
9、姓氏笔划等确定署名顺序。（三）修改权，是指修改或者授权他人修改作品的权利。修改权在特定情况下要受到物权的限制；报刊、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。（四）保护作品完整权，是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。除上述内容以外，有的国家著作权法规定了作品收回权。法国文学艺术产权法则称之为“追悔权或收回权”。我国著作权法没有规定作品收回权，但从法律对作者权利的尊重和保护原则出发，可以从对发表权的补充，推知作者在理由正当的前提下收回自己的作品，并不违背著作权法。5. 简述著作权法定许可的类型。1 为实施九年义务教育或国家教育规划而使用他人已经发表的作品的2 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音
10、乐制品制作录音制品的。3 报刊转载或者作为文摘、资料刊登已经其他报社、期刊社刊登的作品的。4 广播电台、电视台播放他人已经发表的作品的。5 广播电台、电视台播放已经出版的录音制品的。6. 简述授予专利权的消极条件。专利申请的消极条件：不授予专利的情形1，违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。违反国家法律的发明创造不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。2，科学发现，不授予专利。3，智力活动的规则和方法，不授予专利。4，针对人或者动物的诊断，治疗和外科手术方法，不授予专利。5，动物和植物品种，不授予专利。6，用原子变化方法获得的物质，不授予专利。7，其图案设计仅起标识
11、作用的平面印刷品，不授予专利。8，发明创造的完成依赖于遗传资源的获取和利用，而该遗传资源的获取、利用违反有关法律法规的规定的，不授予专利权。7. 简述宣告专利权无效程序以及专利权无效宣告的法律效力。无效程序：无效宣告程序是根据专利法第四十五条的规定设置的。该条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。由此而启动的法律程序叫“专利权无效宣告程序”。 为了纠正专利局可能作出的错误授权，专利法规定了无效宣告程序。自专利局公告授权之日起满6个月后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定
12、的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效或者部分无效。法律效力：一、宣告无效的专利权视为自始即不存在。二、本条在第一款规定专利权无效宣告具有溯及既往的效力的同时，又在第二款中，规定了对几种情形不具有追溯力，包括： 1对宣告专利权无效前人民法院已经作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，专利权无效宣告不具有追溯力。2对已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，专利权无效宣告不具有追溯力。3对已经履行的专利实施许可合同或者专利权转让合同，专利权无效宣告不具有追溯力。三、按照本条第二款关于专利权无效的宣告对已经履行的专利实施许可合同或者专利权转让合同不具有追溯力的规定，对因履行专利实施许可合同而支
13、付的专利使用费或者因履行专利权转让合同而支付的转让费，当事人不得请求返还。8. 什么是专利强制许可制度？我国专利法规定的强制许可有哪些？强制许可，是指在法定的特殊情况下，未经专利权人同意，由专利主管机关通过行政程序直接允许第三人实施已取得专利权的发明和实用新型，但应向专利权人缴纳专利实施费用的一项法律制度。我国专利法第6章和国务院第368号令专利法实施细则第5章对专利实施强制许可制度进行了明确规定，对以下情况可以实施专利强制许可：1）具备实施条件以合理的条件未能获得专利权人许可实施其专利的情况(满3年)；2）国家出现紧急状态或非常情况时,或为了公共利益的目的；3）两个相互依存专利的情况。9.
14、商标侵权行为有哪些类型？我国现行商标法采取概述的方式，将商标侵权行为分为五类，即：1、未经商标注册人许可，在同样或类似商品或服务上使用与注册商标相同或近似商标；2、销售侵犯他人注册商标的商品；3、擅自制造他人注册商标标识或者销售擅自制造的注册商标标识；4、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认；5、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。就这五种商标侵权行为而言，第一种侵权行为是基础，其余的商标侵权行为是依附于第一种侵权行为的认定而存在的，是附合式商标侵权行为。10. 简述与贸易有关的知识产权协
15、议的基本原则。书393页与贸易有关的知识产权协议，基本原则：1、 国民待遇原则2、 最惠国待遇原则3、 权利用尽原则4、 与知识产权保护的目的、原则及保护措施相适应，防止滥用权利原则问题、5、最低保护标准原则。二、论述题1. 请结合我国知识产权保护现状，论述我国知识产权保护面临的问题及应对措施。知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记所依法产生的合法权利的统称。包括创造性智力成果权和工商业标记权。我国与发达国家相比，知识产权制度法律制度，已经比较健全与稳定，但与其他法律，尤其是传统民法相比，仍然不够系统，不够完善，不够成熟。入世后我国知识产权保护面临严峻形势，主要表现在：（1）其他成员国对我国知识产权保护提出高标准的苛刻要求；（2）外国知识产权列强对国内企业已布下“地雷阵”和“封锁线”；（3）国内企业知识产权数量少，质量低，意识差，面对纠纷束手无策：（4）知识产权管理体制严重滞后，相关部门意识落后。管理体制落后的表现在投资主体比较单一、政府对投资的科研项目控制过严、科技转化率低、忽视立项查新急于埋头研究、忽视技术保密急于论文发表、忽视专利申请乐于技术鉴定。根据我国现实情况，完善我国知识产权法制建设需从以下几个方面入手：1、立法方面。首先，我国知识产权的立法应重点考虑知识产权保护和经济发展的相关性；其次，立法利于应发挥本国优势；再次，知识产权的反垄断问题。2、司法、执法
