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1、篇一 ： 如何区分承包经营和承揽合同中的用工关系如何区分承包经营和承揽合同中的用工关系 案情简介 ：某企业 （ 甲方 ） 是从事织布、 印染的织染企业， 因厂房屋顶漏水， 需进行维修。 张某 （ 乙方 ） 了解这一情况后， 承揽了维修业务， 与甲方签订名为 安全责任书 的协议书 ， 约定由乙方组织人员为甲方进行厂房屋顶维修， 甲方支付材料费和人工费 1 万余元 。 10 月 5 日 ， 张某组织李某等人进场维修。 10 月 15 日 ， 在维修工作快结束时， 由乙方找来从事维修的工人李某不慎从屋顶摔下 ， 造成某股骨、 颈骨及肋骨等伤害。 伤者向区劳动保障行政部门提出工伤性质认定申请。 区劳动
2、保障行政部门经调查后认为 ， 李某与甲方存在事实劳动关系 ， 由此作出了李某受伤害性质为工伤的认定 。 甲方不服此决定 ， 向市劳动保障行政部门提出行政复议申请。 市劳动保障局复议认为甲方与乙方就厂房维修达成的协议是承揽合同关系 ， 而不是承包经营关系 。 李某受乙方的聘请参与维修工作 ， 由于乙方不具有用人主体资格 ， 双方是一种雇佣关系 。 李某与甲方不构成事实劳动关系 ， 其受伤不属于工伤性质认定的范围 。 因此 ， 复议决定撤销了区劳动保障局作出的工伤性质认定决定 。 争议问题的焦点 ：该案中 ， 对于李某受伤的事实本身并无大的争议， 争论的焦点主要是甲方与乙方属于承包经营关系还是承揽
3、关系 ， 主要有两种观点 ： 简要评析 ：1 、 承包经营合同与承揽合同有许多相似的地方 ， 但存在本质上的区别 。 在承包经营合同 ， 发包人居于主导地位。 承包人承包的是发包方生产经营项目的部分或全部， 是发包生产经营的重要组成部分 。 这些经营项目 ， 本应由发包人自己组织完成， 而依法委托承包人代为组织进行。 承包人在开展生产经营活动中是以发包人的名义进行。 发包人从承包经营中获取经营利润 ， 对承包经营活动承担相应的法律责任 。 在承揽合同中， 承揽人与定作人是一种完全平等的民事关系 。 定作人提出定作的要求， 由承揽人自主完成。 在这种商品经济关系中 ， 定作人实际处于消费者的地位
4、， 而承揽人则是商品或服务的提供者 。 承揽人以自己的名义完成承揽的项目 。 定作人在承揽活动中只能取得消费品或享受服务 ， 而不能直接获取利润 。2 、 由于承包经营合同与承揽合同属于两种不同的法律关系 ， 同是劳动者的第三方在参与承包经营劳动和承揽项目劳动中的用工关系也不一样。 在承包经营劳动中 ， 如果承包人具有用工主体资格由其聘用的劳动者则与其形成劳动关系 ； 如果承包人不具有用工主体资格 ， 基于承包经营业务是发包方生产经营重要组成部分的认识和相关法律联系 ， 可以推定承包人聘用的劳动者与发包方形成劳动关系 。 而在承揽项目劳动中， 如果承揽人具有用工主体资格 ， 由其雇用的劳动者则
5、与其形成劳动关系 ； 如果承揽人不具有用工主体资格 ， 由其雇用的劳动者则与其形成雇佣关系 。3 、 在适用 228 号文件时不能随意扩大适用范围 。 228 号文件只对承包经营中的劳动关系作出了规定 。 这里的承包经营特指发包方将自己生产经营范围内的部分或全部业务委托发包给承包人组织生产经营。 比较典型的如建筑工程中进行的转承包 、 分包工程项目 ， 工业企业 、 商贸企业将其部分生产车间 、 柜台等实行租赁、 承包经营等。 区分承包经营与承揽合同 ， 主要看其承包的内容是否属于发包方生经营范围内的业务 ， 同时注意该业务是临时性的 、 一次性的还是持续、 反复进行的 。 从本案看 ， 甲方
6、是从事织布、 染色 、 印花及销售的印染企业， 房屋维修不是其经营范围的业务 ， 而是其生产经营的条件， 是企业为了正常经营而临时出现的工作， 并且这种工作不是持续进行的状态。 因此 ， 甲乙双方实质上是签订的承揽合同 ， 不应适用 228 号文件关于劳动关系认定的规定 。4 、 在适用 228 号文件时应该将其第一条和第二条内容结合起来认定。 第一条提出了用人单位与劳动者之间具备劳动关系的三条原则 ：（ 1 ） 用人单位提供劳动对象、 生产资料或相应的劳动条件（ 2） 劳动者接受用人单位管理；（ 3 ） 用人单位与劳动者约定以货币形式支付劳动报酬 。 第二条是对承包经营（ 生产 ） 中劳动关
7、系界定的特殊规定 。 在适用第二条时， 也应考虑第一条的原则性规定 。 从本案看 ， 虽然李某工作的场所属于甲方所有， 甲方工作人员为协助乙方做好维修工作，还提供了绳索， 但上述行为产生的前提是甲乙双方的承揽关系 ， 不能将此认定为甲方向李某提供了劳动对象 、 生产资料和相应的劳动条件， 并由此认定李某与甲方存在劳动关系 ； 其次 ， 李某并不受甲方的管理， 如甲方的上下班制度、 考勤制度等； 第三 ， 甲方并未与李某就支付劳动报酬等有过约定 。 5 、 对李某这一类的损害赔偿， 目前未纳入工伤保险范围 ， 但可以按照 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 （ 法释 20
8、0320 号 ） 中有关条款规定要求人身损害赔偿 。 篇二 ： 承揽合同和建设工程合同的区别承揽合同和建设工程合同的区别承揽合同是一大类合同的总称， 是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同 ， 传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类 。 我国 合同法 第 251 条第 1 款对承揽合同所下定义为 ： “承揽人按照定作人的要求完成工作 ， 交付工作成果， 定作人给付报酬的合同 。 ” 在承揽合同中 ， 完成工作并交付工作成果的一方为承揽人； 接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人 合同法 中的承揽合同不包括建设工程合同 。 由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点 ，
9、法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定 。 合同法 第 287 条 “本章没有规定的 ， 适用承揽合同的有关规定 。 ” 这一规定说明了这两种合同之间具有相通性。 可以说 ， 建设工程合同是一种特殊的承揽合同 ， 因此 ， 在实践中二者的区分也就更加困难 。根据 合同法 的规定 ， 建设工程合同是指承包人进行工程建设， 发包人支付价款的合同 。 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作 ， 交付工作成果， 定作人给付报酬的合同 。 我们先来看一个案例 ：建设工程施工合同与承揽合同的区别2008 年 10 月 ， 日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件， 案情大致是： 申请人某钢厂委托被
10、申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机， 包括起重机的制作和安装 。 合同约定竣工日期为2007 年 5 月 1 日 ， 每延误一天， 需支付合同价款万分之 5 的延期违约金； 合同履行中发生的一切纠纷 ， 由合同履行地的仲裁委员会解决等。 合同签订后， 申请人按约支付工程款， 被申请人未能按期交工， 直到 2007 年 9 月 14 日才将起重机调试合格后交付申请人使用 。 工程交付后， 由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议， 申请人向日照仲裁委员会 （ 起重机的安装地）申请仲裁 ： 要求裁决被申请人支付工程延期违约金 40 余万元 。 被申请人则以 “双方当事人签订的合同实质内容
11、是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作 ， 而起重机的制作是在被申请人所在地进行的 ， 因此该合同是承揽合同 ， 被申请人住所地才是合同履行地” 为由 ， 提出管辖权异 议 ， 认为该仲裁委员会没有管辖权根据最高人民法院现行的法律规定 ， 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地， 而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。 因此 ， 界定该合同的性质， 决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权 。 对此 ， 该仲裁委员会内部有两种不同的观点 ， 由此引起笔者的注意， 特撰此小文 。 合同法 第 251 条规定 ： “承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作， 交付工作成果， 定作
12、人给付报酬的合同 。 ” 第 269 条规定 ： “建设工程合同是承包人进行工程建设， 发包人支付价款的合同 。 ” 建设工程合同 ， 实际上是承揽合同的一种特殊类型。 因此 ， 合同法 第 287 条规定 ：“法律对建设工程合同没有特别规定的 ， 适用法律对承揽合同的有关规定。 ” 根据 合同法 的规定 ， 建设工程合同包括工程勘察合同 、 工程设计合同和工程施工合同 。 由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分， 因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别 。 现实中 ， 建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同 、 装饰装修工程合同和安装工程合同三类。建设工程施工合同与承揽合同
13、都具有以下相同的法律属性：1 、 均以完成一定的工作并交付工作成果为标的 。 在承揽合同中 ， 承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作 ， 但定作人的目的不是工作过程， 而是工作成果。 建设工程施工合同中 ， 承包人也必须按照发包人的要求， 或根据发包人提供的图纸资料， 完成一项工程， 发包人的目的 ， 也不是工作过程， 而是按期得到一项完整的 、 合格的工程。2 、 合同的标的物具有特定性。 承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的 ， 因而定作人对标的物质量 、 数量 、 规格 、 形状等的要求使承揽标的物特定化 ， 使它同市场上的物品有所区别 ， 以满足定作人的特殊需要， 这是与买
14、卖合同的最大区别之处 。 建设工程施工合同 ， 同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸， 为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的 。3 、 承揽人或施工人的工作均具有独立性。 两类合同中 ， 承揽人和承包人都是以自己的设备、 技术 、劳力等完成工作任务 ， 不受合同对方的指挥， 独立完成合同约定的质量、 期限等责任 ， 在工作成果和工程交付前， 对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任 。4 、 均具有一定的人身性质。 承揽人或承包人一般必须以自己的设备、 技术 、 劳力完成工作或工程，并承担风险， 不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成， 且对完成工作、 工程过程
15、中遭受的意外风险负责。5 、 均是双务 、 有偿合同 。 承揽合同中 ， 承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务， 而定作人则负有支付报酬的义务 ， 两者的义务是相互的 、 对流的 、 有偿的 。 建设工程施工合同中 ， 承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务 ， 发包人负有支付工程款的义务， 两者的义务也是相互、有偿的 。对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性， 大家的意见是一致的 ， 但对两类合同的不同之处 ， 可谓 “仁者见仁 、 智者见智 ” ， 从网上搜到的以下两个案例 ， 也反映出两种不同的观点 。1 、 上海市浦东新区人民法院 （ 以下简称浦东法院） 2000 年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司 （ 以下简称上海东方公司 ） 破产案时 （ 见上海市浦东新区人民法院网 ）， 就债权人上海市建筑设计研究所有限公司 （ 以下简称建筑研究所） 申请优先受偿工程欠款一案， 依据 建设工程质量管理办法 认定 ： 建设工程合同的标的是特指基本建设工程， 如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同 ， 不属于建设工程合同 ， 而属于承揽合同的范畴， 因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同而非
