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1、浅析商事合同之默示承诺周生军摘要：默示承诺合同的要素即意思表示产生在商事较兴旺就传统商事合同生默示承诺效力的沉默做了严格的界定。在现代商事(即电子商务)中严格的交易规那么使得要约人特定化继而使商人的沉默或不作为发生默示承诺效力的范围得以延伸。另外电子商务方便快捷使得传统合同订立所需要的时间、空间被大大缩短甚至被取消了确认默认承诺成立必须满足合理的时效。随着经济机制和国际贸易规那么的日趋成熟默示承诺在订立商事合同中的作用越来越不容无视。但是由于我国长处于方案经济的制约一直主张民商合一对商事合同订立过程中的默示承诺一般持否认态度仍延续着民法中的通常作法未形成一定的规那么。这与我国正在全面进展的经济
2、转型是相背的它不利于交易的快捷及平安。我们有必要从默示承诺制度的产生根源出发结合世界上商事兴旺的现行商法及现代商事特点加以分析阐述其存在的重要性及确立其存在的条件。一默示承诺之产生根源默示承诺的产生是订立合同这一特定法律行为产生的。合同是平等的当事人之间达成的可以产生法律后果的合意即合同以意思表示为要素。意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出承诺是受要约人同意要约的意思表示(合同法第21条)自然也就有“明示的承诺和“默示的承诺的区分。例如时下采用会员制的刊物邮寄业务业务商一季度向会员邮寄一本畅销书并约定一个月的限。假设会员不喜欢该书在一个月内可以寄回否那么将视该会员同意购置此书。一月满会员
3、的沉默或不作为即表示默示承诺。默示承诺在法学理界有广义与狭义之分。广义上凡从特定的作为(甚至不作为)中间接地推知行为人有承诺的意思表示均属默示的承诺至于此意思表示是否需要要约人那么不。狭义上默示承诺仅限于需要将默示作出的承诺意思表示要约人的情形承诺无须的情形称为意思实现排除在外。但是两种定义存在共同点即承诺的意思可以通过行为来表示。二、传统商事合同订立过程中的默示承诺商事贸易的交易习惯与一般民事关系的交易习惯有很大的不同为了交易的便利和平安商人在从事商事活动过程中创设了许多交易规那么而我国仅在新?合同法?第二十二条、第二十六条作了概括性的规定在这方面是比拟欠缺的。我们有必要根据世界上商事活动较
4、兴旺的商法就商事活动范围内的默示承诺加以分析。商事兴旺一般仅明确商事事务处理中的默示承诺条件而在非商事事务处理方面沉默或不行为除标准场合外仍只作为一种行为处理。(一)正常商事事务处理中默示承诺成立的一般条件第一 商人的经营活动必须是为别人处理事务。并非商人在从事商业活动中的所有沉默都会发生默示承诺的效果按照德国等商法的规定事务处理是指为别人利益在他方利益范围内以某种法定的或的方式行事。例如在我国合同法中规定的承揽合同中的加工、定作、修理运输合同中承运人运输客或货物仓储合同中保人储存存货人交付的仓储物居间合同中一方当事人为他方提供订约媒介等均属于此类事务。与之相反买卖行为、借款行为不属于此类事务
5、其沉默或不作为不宜确认为默示承诺。第二 商人必须与委托人的要约存在着一种业务上的联络。这种业务上的联络指在要约人提出要约时双方当事人正存在着业务关系他们彼此都有意愿将此业务关系存继下去。例如居民与小区物业签订当年的物业理协议时已经存在的物业理关系;存货人委托保储存仓储物时已经存在的代理储藏和保关系。第三 要约人所提出的要约内容必须涉及商人所经营的业务。这就是说要约人提出的要约内容不得超出商人的正常业务范围。例如存货人提出要约委托保人代理销售其仓储物就超出了仓储商的正常业务范围。(二)在商人已主动提出为别人处理事务时默示承诺成立的条件：第一 要约人必须为商人主动提出为别人处理事务意愿的特定人。不
6、是该特定人向商人提出要约商人沉默不应视为默示承诺。例如：某仓储商向某食品加工厂发送广告印刷品即主动向别人提出为其处理事务的行为。该食品加工厂根据广告向该仓储商发出要约仓储商的沉默就可视为默示承诺。但是仓储商假设仅仅在报纸上登载广告那么不是向详细人提出事务之意愿。第二 要约人提出的要约必须在商人主动提出的为别人处理的事务范围之内。只要该特定人按照商人提供的事务处理范围或内容向商人提出要约商人沉默既视为默示承诺。三、现代商事合同订立过程中的默示承诺随着世界经济贸易一体化进程的加快人们迫切要求进步交易的效率。电子商务恰恰具备快捷方便这一优势自然也就越来越受到人们的重视。但是电子合同完全在虚拟空间中进
7、展当事人往往并不见面确认电子合同订立过程中是否存在默示承诺以及其成立的条件对于保证电子商务交易平安就比拟重要。(一)确认电子商务之默示承诺之必要1、我国电子商务要约承诺制度之现状现代商人开展电子商务业务主要是通过电子合同来确立其与客户间的合同关系。因此现代商务也称之谓电子商务。所谓电子合同是通过电子计算机网络系统订立的以数据电文的方式来生成、储存和传递商业贸易信息的贸易方式主要有电子数据交换系统(EDI)、电子邮件(E-mail)和计算机 等形式。我国?合同法?第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、 、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。?电子
8、签名法?(8月28日公布)对数据电文也作出了明确的规定。也就是说为了保证电子商务交易的平安我国将电子合同拟制为书面形式的一种主张通过明示承诺来完成合同的订立。另外对于?合同法?第二十二条和第二十六条默示承诺的效力是否适用于电子合同订立法学界和理中仍存在很大争议。2、我国电子商务现状目前电子商务主要有网上购物、网上竞拍、网上预定商品、网上预约导、提供网络技术效劳等其运作方式可谓多样化。但是其运行根本上都有固定的流程一般有几个步骤组成。即电子商务运营商发布要约邀请;用户申请参加会员确立用户与电子商务运营商的业务联络;会员登陆选择商品或效劳工程下单发出货款或效劳费也就是发出要约);最后电子商务运营商
9、发出商品或者承诺效劳或者回绝要约。整个运作过程中客户根本上是按电子商务营运商的要求进展操作并且运营商承诺与否客户必须待客户只能无条件地承当缔约不能的全部责任这实际上是将客户置于一个不利的地位。(二)确认电子商务之默示承诺之条件电子商务形式虽然多样化但按其合同标的进展归纳也不外乎传统商事的事务处理和非事务处理两项权利义务内容。下面我们从这两类标的及电子合同订立过程所具有的特点加以分析来比拟电子商务与传统商事在默示承诺方面的异同。1、事务处理电子合同的标的与传统商事合同的标的没有本质上的区别所以事务处理定义及含义我们仍可延用传统商事的。但是我认为电子商务运营商的默示承诺是否成立与传统商事应有所不同
10、其成立条件只需要确认该要约是否在电子商务运营商提出的为别人处理事务的范围内及电子商务营运商的不作为或沉默是否在合理的时效内即可理由主要有以下几点：(1)电子商务运营商已主动提出为别人处理事务时要约人为商人主动提出为别人处理事务意愿的特定人。客户与电子商务运营商建立联络的通常作法是：用户注册个人信息成为营运商的会员即特定客户。其注册信息一般根据电子运营商的交易需要以回复表单的形式来实现。在未按要求以帐户名登陆前终端用户的身份是“客(即非运营商主动提出为别人处理事务意愿的特定人)电子商务运营商是不成认与其有任何民事关系的也就是不成认其已经向“客提出为其处理事务的意思表示其通常的表现形式为制止“客下
11、单。因此传统商事确认发生默示承诺效力的该项成立条件可以不予考虑。(2)要约人提出的要约应在电子商务营运商主动提出的为别人处理的事务范围之内。电子商务营运商在向会员提出为其处理事务的意思表示时通常会详细介绍其处理事务的工程内容即其经营范围。以提供法律援助效劳的运营商为例其会明确标示其法律援助的范围如：“本站在河南内提供劳动法范围内的法律援助等等。假如要约人提出要约要求该运营商为诉讼辖地为河北的劳动纠纷提供法律援助或是婚姻法方面等不在劳动法范围内的法律援助即应视为超出该运营商的处理事务范围运营商的沉默或不作为不应发生默示承诺的效力。反之那么应发生默示承诺效力。(3)默示承诺成立应在超出合理时效之后
12、。电子商务的主要特点是快捷。但是我们不能一味的追求快捷而不设定交易平安的底线。电子商务活动中存在以下几种不容无视的情况：一是因网络技术故障要约短内无法进入受要约人的计算机系统;二是合同双方当事人需要自己去认定对方身份的合法性而通过签定确认书的方式确定当事人主体身份需要一定的时间;三是要约人在向受要约人发出要约后其可能有撤回或撤销其要约的意思表示。以上几种情况是不可防止的但是信息传递可以以光速在网络上进展使得传统合同订立所需要的时间、空间被大大缩短甚至被取消了假如不设立一个合理的时效将最终导致电子商务活动紊乱无序。2、非事务处理在传统商事中非事务处理的合同订立是不成认默示承诺存在的。但是电子商务
13、合同有其特殊性其订立合同的过程更加标准。我认为应该依交易习惯区别对待下面我们以订立买卖合同为例加以分析。根据电子商务运营商的约定客户在网上购物一般只能采取“立即购置和“竞价购置两种方式。电子商务运营商在约定“立即购置方式时一般将邮寄货物的邮费平均摊入到每件商品的价款里并且客户每选购一件商品该商品的库存量在表单上的显示数目会减一即一件商品只能有一名客户购置。电子商务运营商在收到客户所汇货款后发出货物。这种行为应视为以意思实现的方式确认广义默示承诺的成立。电子商务运营商在设置“拍卖方式时一般会设置一个底价(保存价)即成交的最低可承受价不到该价可不成交此价格买方是看不到的。这与传统意义上的拍卖是一样的都是从公平原那么出发防止成交价低于商品价值或商家能承受的价格。这种情况下不应该成认默示承诺的成立承诺应以的方式作出。否那么南京因1万元网上竞拍得价值10多万元小汽车而引起的诉讼案件将可能频繁发生。四、小结1、默示承诺在订立商事合同过程中的地位应当确立。在商事活动理中已经形成了大量的交易规那么法律应加以确定以利于交易的平安和便利。2、默示承诺在电子商务中的适应范围比传统商事更广泛其不仅适用于事务处理也适用于非事务处理。订立电子商务合同流程的标准性给予了默示承诺更大的适用空间。
