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1、可归责性与信赖合理性的比较权衡弹性化机制的应用吴国喆 西北师范大学 副教授 关键词： 可归责性/信赖合理性比较权衡/弹性化处理 内容提要： 遵从或否定权利表象规则的界限定位在可归责性与信赖合理性的比较权衡,其实是进行过失程度的比较，在真实权利人与第三人之间做出选择,其结论必然是弹性化处理，一方面体现在生活事实的法律判断本身具有适度的弹性,另一方面归责性与信赖合理性之间存在相互影响而需要通过一定的技术手段进行调和。遵从或否定权利表象规则, 1成为其能否发挥实际作用的重大理论难题，也是在实践中亟待需要明确的问题。这一问题存在的前提是：面对个案,是否适用权利表象规则处于一种模糊状态。审判实践中不时出
2、现偏差，其原因就在于未能准确界定该规则适用与否的界限,这成为本文所研究的核心问题.决定是否适用权利表象规则所采用的基本方法是从整体上进行分析判断,综合考察真实权利人与善意第三人的相关因素，目光在双方当事人之间流连往返，从实质性判断的角度得出平衡双方当事人利益的结论.而在这一衡量过程中，关键性的操作是进行可归责性与信赖合理性的比较权衡,这成为问题解决的关键之点.尽管对这一问题的回答应当是针对个案，但本文的论证方式仍然是从理论的角度对其进行一般性研究. 一、可归责性与信赖合理性的比较权衡 首先应当指出的是，这样的提法会遭遇形式逻辑的质疑,因为可比较者，必限于两个或多个具有共性的事物之间且只能就其共
3、性程度进行比较，而无法对两个并不相关的对象进行比较。可归责性与信赖合理性似乎属于两个并无共性的对象，因此难以进行一般意义的比较。但本文的观点是，第三人信赖的合理性其实就是信赖者的可归责性，不该信赖时信赖了，意味着其存在过失.因此二者的比较权衡从一定意义上说是进行可归责性的比较,只是其表述的方式不同而已:可归责性是从正面直接论述其与过失的相关程度，而信赖合理性是从反面间接指出其信赖是否具有过失,二者都跟过失有关。 （一）二者比较权衡的规定性及其目的 这里所谓的比较权衡，是指在总体上通过对特定因素的考量，来平衡当事人双方的权利义务关系，从而确定是否适用权利表象规则的界限.此时存在着两个相互冲突的利
4、益主体：真实权利人与善意第三人，而这两个主体分别代表不同的社会层面，并且还关涉基本的私法价值：私法自治和信赖保护，这两个价值之间进行挤压与妥协是不得已的选择。但作为法律规则，有其自身的要件和效果，在面对一个具体案件时,其结论只能是或适用或不适用两种情形,而不可能存在另外的选择。如果说在法律的价值理念上存在相互的挤压与协调,那这只能在法律规则的适用要件中体现出来，而无法通过肢解某一法律规则、修正该规则法律效果的方式达到目的。尽管法律效果并非就是绝对化的，但对法律效果的弹性化处理只能表现在对具体要件的确定上，而无法通过赋予与法定结果相冲突的效果实现相关利益的兼顾。具体而言，要件的动态化是这样一种技
5、术措施：在分析构成要件的某一因素是否被生活事实所充分时,不能仅仅将眼光集中在该要件所涉及的事实本身，还必须综合考察其他相关因素，从而通过整体性的评价来确定是否适用法规则所设定的法律效果。如此操作的理由在于：立法者在创制法规则时,其所设定的任何一个要件,都反映了不同主体之间的正当利益诉求，通过对要件本身的增删选择，来实现立法者特定的立法政策选择。生活事实原本就是浑然一体发生的,而法技术却只能采用人为化的要件分割，如此，立法者就渴望法官在面对具体个案时,必须将这些风格的要件进行综合，以回归生活事实的原本状态,从而在整体上得出结论。如果将各要件的考察割裂开来，“放弃比较权衡的努力,有悖私法衡平的目标
6、。而要件间的综合判断,可以将各要件的满足程度充分考虑进去。” 2从而实现各相关当事人之间的利益平衡。而在进行综合判断的过程中,各构成要件之间相互会发生影响，一个要件被确定的事实所充分，会相应的增强或者减弱另一要件的被充分程度。因此，问题的关键就在于探寻各要件之间是如何影响的，而这是一个必须面对个案情境进行具体分析方可得出答案的。 此外，立法者在创制法规则的构成要件时，其所适用的术语往往并非内涵特别清晰,为了适用于同类的社会生活而不至于使法规则的创制过于繁琐,法律所使用的术语经常是舍弃了具体案件的个性,而呈现出一定的模糊性和抽象性,有时甚至是故意采用逃避手段，在立法者无法对具体要件界定清晰边界时
7、,将这些问题的解决授权给法官,如此这般，在面对具体个案时，就存在对这些术语进行解释和认定的广阔空间。即使是概念清晰的术语，都存在解释和认定问题，遑论模糊性术语。从某种意义上说，这种情况其实是法官不得不分享了部分立法权力，尽管在大陆法传统这种做法是不受欢迎且法官并不愿意的.拉伦茨先生指出,“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是：法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定,端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络、在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵.即使是较为明确的
8、概念,仍然本身包含一些本身欠缺明确界限的要素。” 就权利表象规则而言，正当化这一制度就必须回答且在一定意义上决定其制度宗旨的一个问题是:真实权利人为何要对他人的行为承担责任？这一方面关涉权利表象规则的构造要件，另一方面关涉其制度价值。对此，一般性的回答是,真实权利人的行为导致了他人享有权利的表象，而相对人善意且合理地对之予以了信赖，并因此改变了自己的地位和处境.换言之,真实权利人的可归责性和第三人的信赖合理性从不同侧面为真实权利人承担责任提供正当性支撑,前者是直接的、正面的理由,而后者则是间接的、侧面的。 4由此可见，真实权利人所具有的可归责性与相对人所具有的信赖合理性是决定性因素,这二者的比
9、较权衡成了权利表象规则的核心命题，直接决定着权利表象规则的构成及相应的效果.因此要件的动态化操作就表现在对此二者进行综合考量。进行这种考量的目的在于确定是否适用权利表象规则,从而实质性地调整当事人之间的利益平衡，以实现具体个案的正义。这一方面涉及这两个因素之间的相互影响,另一方面涉及对每一要素的解释和认定。(二)可归责性与信赖合理性的类型化 就其实质而言，比较权衡表现为首先分别对真实权利人的可归责性和善意第三人的信赖状况进行认定，然后将其可归责性程度进行比较，从整体上得出是否适用权利表象规则的结论。 首先应当对可归责性进行类型化。考夫曼明确指出了类型化的重要性，特别是在法规则的解释适用过程中。
10、就权利表象规则的适用而言，真实权利人的可归责性并非必以过失为要件,由此根据其对权利表象的形成所抱持的主观心态，可以将其大致分为如下类型: 1。故意。系指真实权利人有意识地创设了权利表象或者明知存在权利表象而对之采取放任态度。在这里,基于故意的原本意义，将真实权利人有意识创设权利表象的情形限于其追求非正当化的目的，而与其为了正常交易所从事的制造权利表象行为-如为了获得租金将其动产出租于他人-相区别。在此,由于权利表象的形成是真实权利人有意制造的，或者是其放任这一结果的存在,意味着其对自己的权利缺少保护意识，甚至自己采取损害其权利的行为。如所有权人为了逃避债务而将自己的房屋所有权伪登记于他人名下，
11、而被该他人处分之。因此由真实权利人承担失权效果，就具有相当充分的理由. 此外,在故意的类型之中,还包含有重大过失。系指真实权利人对权利表象的形成虽非明知，但只要稍作注意，原本是可以发现的,而且一般人都对此可以知情且能采取措施消除，而竟未能知悉导致权利被处分或其它情事发生。 2过失。是指真实权利人原本是可以防止权利表象的产生或消除其存在而竟未能防止和消除的状态。过失建立在行为人的应然行为模式与其实然行为模式的差距之上,且其程度与这二者之间的差距大小呈正相关关系。真实权利人的应然行为状态,体现的是一种抽象化的价值判断，其确定依赖于判断者根据一般情况下普通人的行为模式,结合该人的具体特殊性而进行。这
12、一进程无可避免的夹杂有判断者的价值倾向，且包含有其试图通过该行为模式的确定引导人们如何行动的诉求，其结论在另外的判断者看来，并非总是无可挑剔的。不过，尽管其确定的结果具有浓厚的判断者的个人气质，但这种判断也并非随心所欲，而需根据社会的一般交易惯例、习俗、普通人的一般行为等因素来判定。真实权利人的实然行为状态是可以直接通过证据进行法律上的复原,尽管在个例情形下可能存在与真实状态不符，但这肯定是在当前证据条件下的唯一真实.通过对这二者的比较，真实权利人是否存在过失就是一个显见的结论。无可否认，由于应然状态确定的价值判断属性,过失认定就不是一个简单的事实判断，而具有了法律判断的性质。 无过失。是指对
13、于权利表象的形成和存在，真实权利人并无道德上或法律上的可非难性而言.这里存在的具体情形主要有两种，一是由于真实权利人的原因造成了权利表象的产生与存在,但这是由于其进行正常的法律交易或其符合一般道德观念的追求正当利益的行为导致的；二是因为他人的行为造成了权利表象，但真实权利人对此根本不知情,而且根据该表象发生的实际情况，一般人是无法知情的。比如所有人将其动产通过出租、使用借贷等形式转移占有与他人，系属正常且必要的权利行使行为,尽管他人事后背弃了权利人的信任，但真实权利人的先前行为本无可厚非，并不会因为后续情况的出现而使其性质发生变化。 此外,由于生活本身的多面性，真实权利人对权利表象的存在并不知
14、情是完全可能的，比如房屋权利登记部门与第三人恶意串通将权利登记在他人名下，而该他人对之予以处分。在这里,对于权利表象的形成，真实权利人并无任何过错。不过应注意的是，这里存在弹性化处理的空间。如果登记于他人后他人立即进行了处分,真实权利人的无过失是可以肯定的,但如果他人在很长一段时间之后才予以处分，真实权利人有可能面对如此的责难：竟然在如此长的时间内未能关注到错误登记的存在，至少意味着其对自己权利的关心尚未达到应有的要求，因此对该权利表象的维持难辞其咎.当然这样的责难并非无可争议，因为赋予权利人经常性地去查看权利登记状态的义务，似乎成为一个过重的负担， 5且该义务赋予的基础何在并不是一个轻易能够
15、回答的问题。 上述关于真实权利人可归责性的分类,是建立在抽象化的基础之上的,而真实的状态并非如此泾渭分明，往往是相互之间边界模糊，由此就存在较大的弹性化空间。究竟对其可归责性界定为哪一种类型，可能存在结论上的出入。本文关注的并不是要求所认定的结论绝对化一致，而是关注在认定时应该考虑哪些因素、过失辐射的范围究竟在多大范围内能影响认定的结论等等。 6这就不得不进行信赖合理性的分级工作。 善意第三人的信赖，依据其是否具有合理性及其程度，可以作如下的分类: 。合理性程度很高.即对权利表象的信赖符合一般人在同样情况下的反应,他人均不会对此发生怀疑，且要求证权利的真实状态确非轻易即可实现。其意相当于对权利
16、表象所宣示的虚假信息发生错误，而且属于有些学者指出的所谓共同过错。“共同错误则常常出现在表见所有权的案件中.即当某个人与一般人都认为是所有人的人交易,而购买了不动产或取得了该财产某一权利的情况.这样做其实可以理解.不动产交易不是匆忙进行的,一般都有一些严格的预防措施。而且，表见所有权表现为所有的人都可见的情况，一般是占有的事实。还有，不动产所有权的证明很困难，这使发现真正的权利状态，事实上几乎不可能。在这种情况下,可能存在共同错误,并且只有此时对表见的确信力才可使通常采取的预防措施失去效力。” 7 共同错误意味着一般人都会对权利表象产生错误,与前述关于过失的认定一样,一般人的行为方式系属判断者经验之上的推理所构建的,其结论无法通过实验进行确证或证伪，可观察的现象都是个案的、具有自身特殊性的，而永远无法达到抽取个性特色而实现行为模式的一般化，这一点就为信赖合理性的判断留下难题，且有了弹性化处理的
