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1、关于劳动合同法（草案）的简要分析（毅石律师事务所 仇建忠律师）引言2006年03月21日，全国人大常委会公布了劳动合同法（草案）（以下简称草案），向社会各界广泛征求意见。草案公布后，在用人单位中引起很大反响。本文针对一旦劳动合同法正式颁布生效后可能对用人单位带来的影响，基于草案未作任何修改的前提下，对草案若干条款进行简要分析。对于草案若干条款的理解1、 对于草案第一条的理解。第一条为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据中华人民共和国劳动法，制定本法。结合劳动法第一条规定（第一条为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会
2、主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。），草案第一条说明：l 劳动合同法与劳动法立法宗旨一样，均是为了保护劳动者的合法权益。l 劳动合同法相对于劳动法可以理解为是特别法，劳动法是一般法，劳动合同法是对劳动法内容的补充。2、 对于草案第五条、第五十一条的理解。第五条第二款 用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。第五条第三款 用人单位的规章制度应当在单位内公告。第五十一条 依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项
3、按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。 用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规，或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。对于草案上述条款，笔者理解为：l 一旦劳动合同法颁布后，用人单位制定涉及劳动者切身利益的规章制度的制定程序要求更为严格，须通过相关民主程序（工会、职工大会、职工代表大会等），即劳动者可以对规章制度说“不”，并且如通不过或协商不成用人单位就要按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。由此可见，劳动合同法提高了工会、职工大会、职工代表大会等组织机构的话语权，用人单位出台规章制度须得到这些组织机构的支
4、持。进一步地，若用人单位目前尚没有工会，劳动合同法颁布后，会激发用人单位劳动者组织工会的热情和动力。l 未经公示的规章制度对员工无约束力。l 违反法律法规制定的规章制度对劳动者造成损害的，用人单位要负赔偿责任。3、 对于草案第八条的理解。第八条用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。对于该条，笔者理解为：l 订立劳动合同时用人单位和劳动者有相互告
5、知各自情况义务。l 如违反告知义务，可能因涉嫌欺诈致使劳动合同无效。4、 对于草案第九条的理解。第九条劳动合同应当以书面形式订立。 劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限3种。有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定合同终止时间的劳动合同；无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同；以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。 已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同
6、，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。 用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。 对于该条，笔者理解为：l 已存在劳动关系，但用人单位未与劳动者以书面形式订立劳动合同的，就会产生“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的后果，所以用人单位用工前应与劳动者签劳动合同，或者劳动者合同到期前用人单位应及时办理续签手续，否则一不小心就形成无固定期限劳动合同。但劳动者仍可随时终止劳动关系（按照劳动合同法，劳动者可能存在没有签或续签合同的意思表示）。如此，用人单位很被动。l 用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，用人单位若主张自己的
7、见解须提供足够的证明。l 形成无固定期限的劳动合同有两种方式： 与劳动者签订合同，未约定终止时间； 不签劳动合同（须事后补签）。5、 对于草案第十条、第十一条、第五十二条的理解。第十条第一款劳动合同文本由用人单位提供。第十一条劳动合同文本应当载明下列事项： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人； （二）劳动者的姓名、居民身份证号码； （三）劳动合同期限或者终止条件； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同的规定。 第五十二条用人单位提供的劳动合同文
8、本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动保障主管部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。对于上述条款，笔者理解为：l 用人单位须准备劳动合同格式文本，签合同时提供，并且如未载明劳动合同法规定的必备条款并对劳动者造成损害的要承担赔偿责任。6、 对于草案第十二条、第四十条的理解。第十二条以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。 劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当载明本法第十一条规
9、定的事项外，还应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。第四十条劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。对于上述条款，笔者理解为：l 使用劳动力派遣用工形式成本上升。l 劳动力派遣形式用工的劳动合同增加了“派遣的
10、劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等”应当载明事项。l 劳动力派遣单位应与接受单位约定对被派遣的劳动者义务承担方式，有义务将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。l 用人单位对同一岗位上的劳动者以劳动力派遣用工形式使用限于1年。7、 对于草案第十三条的理解。第十三条劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。 非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。结合上海市劳动合同条例（以下简称条例）第十三条相关规定（第十三条第一款 劳动合同当事人
11、可以约定试用期。劳动合同期限不满六个月的,不得设试用期;满六个月不满一年的, 试用期不得超过一个月;满一年不满三年的,试用期不得超过三个月;满三年的,试用期不得超过六个月。），草案第十三条说明：l 劳动合同试用期应针对不同岗位设定不同的期限。l 劳动合同法相对于条例为上位法，凡规定不一致处应以劳动合同法为准。l 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，劳动者续签合同或间隔一段时间续签合同及转岗，用人单位均不能再约定试用期。8、 对于草案第十五条的理解。第十五条用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位
12、支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对于该条，笔者理解为：l 约定服务期有三个前提条件： 用人单位提供培训费用； 劳动者脱产6个月以上； 属于专业技术培训。l 劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。注意违约金仅限于培训费用，工资、奖金、津贴、补贴、异地培训差旅费等除外。需要注意的是：l 草案全文只提及用人单位为劳动者提供培训可约定服务期，其他情形下是否可约定服务期未提及，而条例第十四条规定了不同情形下的服务期约定（第十四条 劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服
13、务期作出约定。）。9、 对于草案第十六条的理解。第十六条用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。 前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。 用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违
14、约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。结合条例第十六条相关规定（第十六条第一款 对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款,并约定在终止或者解除劳动合同后,给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定,最长不得超过三年,但法律、行政法规另有规定的除外。），笔者理解为：l 竞业限制的空间范围有了界定，限于能够与用人单位形成实际竞争关系的地域。除此之外，没有竞业限制。如用人单位与劳动者有竞业限制约定，劳动者离
15、开上海到北京工作，如果在北京不存在实际竞争关系，劳动者则不受该竞业限制约定约束。l 竞业限制的期限规定在上海市由最长不超过3年缩短为最长不得超过2年。l 竞业限制的经济补偿至少为劳动者的1年工资收入。10、 对于草案第十七条的理解。第十七条除本法第十五条和第十六条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。结合条例第十七条规定（第十七条 劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的,仅限于下列情形:(一)违反服务期约定的;(二)违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。），笔者理解为：l 违约金设定仅限于下面两种情形（草案与条例规定相同）： 违反服务期约定的; 违反保守商业秘密约定的。11、 对于草案第二十七条、第二十八条的理解。第二十七条劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。 劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行。 用人单
