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1、我国行政法的渊源：反思与重述中华硕博网 WWW.CHINA-B.C0M 2009年 03 月 09日我国行政法渊源理论在20年间几经变迁。目前对行政法渊源的理解，大体定位在法律、法规、规章和法律 解释等制定法层面上。这一主流观点体现了我国学者在特定情境中，面对国家治理难题，构建行政法治的一种努 力。鉴于主流观点所面临的困境，一些学者试图对它加以修正，但法律渊源作为法律存在形式和执法依据这一基 本命题还没有根本动摇。本文将反思我国行政法渊源的性质，并把法律渊源理解为一种法律论据，即阐述一种法 律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据。在此基础上，本文提出并阐述法律 渊源
2、应当包括一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法判例、法律学说、比较法等非制定法因素；在权威机关 制定和认可的渊源中，本文还讨论了宪法、国际条约的司法适用效力，以及其他规范性文件。最后，本文探讨如 何整合各种法律渊源，以及各种法律渊源之间是否存在、在什么意义上存在优先关系。一我国行政法渊源的主流 观点主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。我国法律存在于特定级别的国家 机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规，规章，法律 解释等。【H1】行政法渊源主流观点的形成当我们回溯20年来中国法学中各种法律渊源理论，我们发现，当前流
3、行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。它有着两个明显不同的理论渊源。在正式法律文本中， 法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。在法学理论中，法 一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。两 个源流基本殊途同归，汇流成今天流行的法概念。先说法律文本意义上法律渊源的发展。中华人民共和国建立并 制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而 出。这种理念在“54宪法”中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。
4、不单 国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权，可谓“法不二出”。但“54宪法”刚出，立 法权旋即发生了分化，全国人大常委会和最高法院审判委员会分别被授予制定法律和就法律具体应用进行解释的 权力；70年代末以后，国务院、省级地方人大、省级地方政府、最高法院和最高检察院、国务院部委、省会城市 和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。这些被授权制定的行政法规、地方性法规、规章和法律 解释文件，人们都从观念上承认它们属于法的范畴。经过这些连续的授权，法律渊源在80年代中期基本成型，在 2000年的立法法最后巩固。从此，宪法、法律、地方性法规、行政法规和行政规章、自治条
5、例和单行条例， 构成了法律文本意义上的法。在法学理论中，法律渊源则呈现从弥散到集中的相反趋势。70年代末、80年代初期， 虽然开始强调“有法可依、有法必依”，但法学理论对法并没有更多的形式上的要求：只要是国家机关制定的规范性 文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法。在行政法著作出现前，权威的法学辞书在介绍行政 法时，用的是与法理学相同的口气。【3】萌发于80年代初期的中国行政法学，在行政法的概念上基本照搬了法 理学的定义。第一本全国行政法学统编教材行政法概要在论述行政法的渊源时称，“行政法是由各种含有行政 法规范性质和内容的法律文件和法规所组成的”】直到80年代中后期，行政法的概
6、念和法源被重新讨论。多数作者 把行政法渊源限定在宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章范围，反对把行政规章“排除在行政法之外”，也反对把行政法的范围扩大到乡或者县一级人民政府的规范性文件。从一些专著、论文 和教科书中，我们不难看到这场重述行政法渊源的努力。【5】1989年出版的第二本全国行政法统编教材行政法 学，可以视为这种重述在行政法学获得正统性。【6】此后，这种观点在行政法学界一统天下。主流观点的社会 背景在前面关于行政法渊源的变迁中，不管各种观点变化有多大，在这一点上却是完全地一致：法律都是国家机 关“制定”出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习
7、惯、判例、学说等不成文法律渊源。不但如 此，按照主流的法律渊源理论，法的制定机关限于特定的高层机关，法的生产是高层级机关垄断的事业。除了制 定机关级别的要求外，主流理论对行政法渊源还有一个形式要求：我们承认国务院及其部委、省级政府和较大市 政府制定的行政法规和规章是法，但同时把他们以“通知”等形式下发的规范性文件排除在法的家族之外。上述观点 可能令一些人感到费解：为什么法律必须是制定的？为什么我国行政法不包括法律原则、判例等其它渊源？为什 么只有特定机关、以特定形式制定的规范性文件才算法？两个同样大小的城市，为什么一个有权立法，另一个却 不行？要回答上述问题，不仅要注意我国的成文法传统和现行宪
8、政体制，更要追问它背后的社会原因。本文认为， 我国行政法渊源的主流观点，体现了中国当代行政法学者面对国家治理难题，建构行政法治的初步努力，具有历 史的合理性。虽然我国传统上被认为是成文法国家，但如果仔细观察，非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛 存在【7】，现代法学理论在讨论法律渊源时，对非成文因素也都予以肯定【8】主流法律理论排斥不成文法，与 其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘，或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑【9】，不如说是出于特定 时期国家治理需要的一种选择。50年代以来，乃至80年代以来中国法治的成长时期，正是社会变革时期。制定法 和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志，
9、最迅速地统一各方认识，成为政府推行变革的有效工具。而 各种不成文渊源，要么还没有生成，要么对秩序统一有害无益。以习惯为例，社会变革意味着旧的习惯可能恰恰 是变革对象，新的习惯又难以生成。再说司法先例，当前社会面对的诸多矛盾使得高层机关也常常不得不出于各 种现实考虑而无法遵循法律。我们也许能够容忍对法律条文的一时违背，但不能容忍因遵循先例而一错到底。说 到法理，当初我们的法学本身还比较幼稚，还没有形成自己的知识传统和相对独立的规范体系。更重要的是，把 法理引入法律渊源，意味着法律学者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定权，意味着一般民众也可以对法 律问题按照自己的理解进行争辩。在法律共同体还没
10、有成长，法律议论的理性空间还没有形成的情况下，承认非 成文因素，法律问题就可能异说纷呈，产生“无穷之辞”【10】只有断然摈弃可能产生各种异说的法理、原则、道 德，把各方思路统一到制定法条文中，才能避免纷争。在排除不成文法源后，从理论上把法的制定者限于高层级 机关，表明了对法的合法性问题的关注，对法出多门”的忧虑和抗拒。在中国这样的大国里，完全依靠中央立法来 提供规则显然应付不了各地非常迥异的情况；但由于司法审查制度和其他法律监督制度在相当长时间内没有建立 或者有效运作，对统合层次繁复、形式多样的法律规范还缺乏有效机制。“一放就乱，一统就死”，是考虑如何分配 立法权时反复出现的一个双重难题。面对
11、行政部门本位主义和地方保护主义，我们不能允许立法权过度分化，不 得不通过法律渊源的层级限制来防止低层级机关滥用权力。【11】立法权适度分化又相对集中，止于国务院部委 和较大城市的政府，是中央与地方博弈的暂时均衡，反映了在现有宪政结构下中央控制地方的限度。至于把国务 院“通知”等规范性文件被排除在法的家族之外，既不是因为它们天然“不姓法”【12】，也不是因为它们不直接设定权利义务关系，因而无关紧要。真正原因恐怕是两者在制定程序和形式上的区别，以及对这种区别意义的认识。 虽然暂时还承认命令、决定、指示的实际约束力，但无法消除对领导个人意志和红头文件不确定性、易变性的忧 虑。对法律渊源范围的限定，反
12、映了学者们对依靠明确、稳定的规则治理的企求，应当以法治理”，即通过特定程 序和特定形式的文件来治理，而不是用“红头文件”所体现的政策来治理。【13】对主流观点的若干修正在我国行政 法渊源主流观点确立后不久，大约从1990年代中期开始，行政法学界即开始对其提出轻微的质疑，或局部的修正。 首先，法律、法规和规章以外数量庞大的其他规范性文件引起了学者们的重视。不管是否承认它们是法的渊源， 这些规范性文件的实际效力被认为应当予以尊重。一些学者认为，它们在行政审判中也具有“参照”适用的地位，或 者换一个说法一一“参考”。【14】其次，宪法的作用开始被重新审视。虽然教科书中大都把宪法列为行政法渊源的 一种
13、，但长期以来，援引宪法判案却是法律实践当中的禁忌。但近年，“宪法司法化”，更准确地说是“宪法的司法 适用”，呼声日高。最高法院在“齐玉苓案件”中，明确表达了这种意图。【15】第三，行政法一般原则等不成文渊 源被广泛讨论。开始，一些学者小心翼翼地提出，要考虑和重视非成文渊源，或者提醒人们不要忽视对它的研究。【16】之后，在一部分学者中逐渐形成共识，行政法的渊源不应限于制定法，还要包括非成文因素。罗豪才教授 提出，行政法“不仅包括一系列行政法规范，而且理应包括一些重要的行政法原则，它们同样具有法的效力”。【17】 大量的论文在比较法研究的基础上，阐述了行政法诸原则，并强调其在实践中的应用。【18】
14、司法判例和行政惯 例、习惯对法院审判的效力也被不断地提出。【19】关保英教授以发展市场经济为背景，主张承认行政法的非正 式渊源。【20】孙笑侠教授在一本著作中把政策、法理和判例列为我国行政法的非正式渊源。【21】姜明安教授 也指出，“在实际的司法和行政执法中，法理和判例也有着重要的作用”；甚至，权威法学家的著作也具有准法源” 的作用。【22】朱新力教授主编的一本教材批评大陆学者概括法源类型时“遗忘”了非制定法。该书列举了习惯、判 例和法的一般原则等几种外国法中认可的不成文法源，呼吁我国权力机关对这些非正式渊源予以“明确承认”，使之 具有司法的统一适用性。【23】虽然上述观点迄今仍是一种比较前卫
15、的观点，还没有进入法学院学生的必读教材， 但主流理论开始面临动摇，新的共识正在形成。二作为论据的法律渊源对主流理论的前述改良，在思想渊源上主 要来自西方国家已经定型的法律理论。如果我国也确立这样的理论，我们与西方国家教科书上的说法就非常接近 了。但这种形式上的接轨并不意味着法律渊源理论的成熟和思考的终结，反而包藏着一个更大的理论危机。一旦 我们为把上述成文和非成文因素都添加到法律渊源家族中，我们原先对法律渊源性质的理解，即把法律渊源定义 为“法律的存在方式”，并奉为有约束力的法律依据”，是否还能成立？如果不能成立，我们又当如何去理解法律渊 源本身的性质？法律渊源作为“依据”的缺陷迄今为止，不管
16、对我国行政法渊源的类型看法多么不同，对于法律渊源 性质的理解仍然没有摆脱主流法理学的观点：法律渊源是法律规范的存在方式，或者说是法律规范的表现形式。 这一论断表明或暗示：1、法律渊源和法律规范是形式和内容的关系，就象通常所理解的语词与其所指称的对象一 一对应一样，每一条法律渊源都包含固定内容的法律规范。如果说法律条文的含义还有不清楚的地方，那只是一 个解释的问题。解释法律的过程，就是正确地认识和阐述法律条文本来就有的含义，就好比从工具箱里找出预先 摆放在那里的合适工具。在这样的意义上，法律渊源和法律规范没有实质区别。2、法律渊源的范围由一个权威机 构选定，因此是有限的、固定的几种。最高法院专门规定法律文书的援引范围，以及学者主张全国人大对不成文法源予以“明确承认”，都显示这一观念被广泛接受。3、法律渊源具有约束力，是法院和其它执法机关必须遵循的“依 据”。反过来，只有具有这个特征才能被承认为法律渊源。从规章和规章以下的规范性文件是否法律的争论，到主 张或者反对我国建立判例制度，都能看到同样立场。这几条相互联系：既是权威机关选定，就不容不服从；
