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1、司法考试卷四论述题复习要领总结每日一练(2014.11.4)一、单项选择题(每题的备选项中，只有1 个最符合题意)1、甲与保姆乙约定：甲生前由乙照料，死后遗产全部归乙。乙一直细心照料甲。后甲女儿丙 回国，与乙一起照料甲，半年后甲去世。丙认为自己是第一顺序继承人，且尽了义务，主张 甲、乙约定无效。下列哪一表述是正确的？A. 遗赠抚养协议有效B. 协议部分无效，丙可以继承甲的一半遗产C. 协议无效，应按法定继承处理D. 协议有效，应按遗嘱继承处理【司法部答案】A【考点】遗赠抚养协议【答案解析】继承法第31 条规定，“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶 养人承担该公民生养死葬的义务，享有
2、受遗赠的权利。”遗赠抚养协议具有生前与死因行为， 具有双务性，根据民法通则规定并无无效情形，A正确，其他错误。2、甲与保姆乙约定：甲生前由乙照料，死后遗产全部归乙。乙一直细心照料甲。后甲女儿丙 回国，与乙一起照料甲，半年后甲去世。丙认为自己是第一顺序继承人，且尽了义务，主张 甲、乙约定无效。下列哪一表述是正确的？A. 遗赠抚养协议有效B. 协议部分无效，丙可以继承甲的一半遗产C. 协议无效，应按法定继承处理D. 协议有效，应按遗嘱继承处理【司法部答案】 A【考点】遗赠抚养协议【答案解析】继承法第31 条规定，“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶 养人承担该公民生养死葬的义务，享有受
3、遗赠的权利。”遗赠抚养协议具有生前与死因行为， 具有双务性，根据民法通则规定并无无效情形，A正确，其他错误。3、甲公司因票据遗失向法院申请公示催告。在公示催告期间届满的第3 天，乙向法院申报权 利。下列哪一说法是正确的？A. 因公示催告期间已经届满，法院应当驳回乙的权利申报B. 法院应当开庭，就失票的权属进行调查，组织当事人进行辩论C. 法院应当对乙的申报进行形式审查，并通知甲到场查验票据D. 法院应当审查乙迟延申报权利是否具有正当事由，并分别情况作出处理 【司法部答案】 C【考点】公示催告程序【答案解析】民诉意见第 231 条规定，利害关系人申报权利，人民法院应通知其向法院出 示票据，并通知
4、公示催告申请人在指定的期间察看该票据。故C选项说法正确，当选。4、甲对乙享有 10 万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款 5万元。下列哪一表述是错误的？A. 将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件B. 如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利C. 如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭D. 乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3万元，因还有7万元的债权额作为担保，乙的部 分履行行为对丙有效【司法部答案】D【考点】应收账款质权的设立与对抗效力【答案解析】物权法第 228 条规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质 权自信贷征信机构办理出质
5、登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人 协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。” 债权质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，所以将债权出质的事实通知乙不是债权质权 生效的要件，A正确，不选。质权自办理出质登记时设立，通知第三债务人是质权设立后于质权实行时请求第三债务人为 清偿的条件，类似于债权让与，未将债权出质的事实通知乙，乙对丙享有抗辩， B 正确，应 选。应收账款质权的实现，取决于第三债务人（应收账款请求权人的债务人）的清偿，因而应当 将设质的事实通知第三债务人，若未通知，则不具有对抗该第三债务人的效力，该第三债务 人仍可向应收账
6、款请求权人清偿，无须对应收账款质权人负担任何责任，但第三债务人恶意 的除外。C选项中，乙在知情的情况下对甲履行，不能对丙主张债已消灭，C正确。 应收账款质权设立后，质权人享有保全请求权，乙在得到债权出质的通知后仍进行清偿为恶 意，其履行行为无效，质权人仍有权请求其承担给付义务，D错误。5、甲诉乙损害赔偿一案，双方在诉讼中达成和解协议。关于本案，下列哪一说法是正确的？A. 当事人无权向法院申请撤诉B. 因当事人已达成和解协议，法院应当裁定终结诉讼程序C. 当事人可以申请法院依和解协议内容制作调解书D. 当事人可以申请法院依和解协议内容制作判决书【司法部答案】 C【考点】诉讼和解【答案解析】因和解
7、而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。故A选项说 法错误，不当选。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼， 和解协议不具有执行力，故B选项说法错误，不当选。当事人在诉讼过程中自行达成和解协 议的，当事人可以申请人民法院依法确认和解协议并制作调解书。故C选项说法正确，当选， D 选项说法错误，不当选。6、关于法院依职权调查事项的范围，下列哪些选项是正确的？A. 本院是否享有对起诉至本院案件的管辖权B. 委托诉讼代理人的代理权限范围C. 当事人是否具有诉讼权利能力D. 合议庭成员是否存在回避的法定事由【司法部答案】 ABCD【考点】法院依职权调查【答案解析】
8、证据规定第十五条规定，人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情 形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职 权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。人民法院依职权 调查的事项涉及非单纯个人私益事项，故A、B、C、D选项说法正确，当选。7、关于反诉，下列哪些表述是正确的？A. 反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权B. 反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销C. 反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果D. 本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地
9、位是相同的【司法部答案】AB【考点】反诉【答案解析】反诉须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权，反诉是在本诉进 行中提起的，并且要利用本诉的诉讼程序一并进行审理。故A选项说法正确，当选。反诉诉 讼请求具有独立性，反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在， 法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。故B选项说法正确，当选。反诉的目的 在于抵消或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法全部实现或部分实现，但反诉的成立 不会直接产生本诉的诉讼请求被驳回的法律后果。故C选项说法错误，不当选。在反诉中， 本诉双方当事人的地位发生了转换，本诉的被告成为原告，本诉的原告则成
10、为被告。故D选 项说法错误，不当选。8、甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10 万元债权。如甲公司对丙公司 提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据？A. 有权主张乙公司对甲公司的抗辩B. 有权主张丙公司对乙公司的抗辩C. 有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩D. 有权要求法院追加乙公司为共同被告【司法部答案】 ABC【考点】债权人代位权【答案解析】合同法司法解释一第 18条规定，“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗 辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立 的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”。所以，次债务人有权主
11、张次债务人对债务人的抗 辩和债务人，同时有权主张债务人对债权人的抗辩，A、B均有法律依据，应选。 甲公司提起代位权诉讼，需要具备一系列条件，对于这些条件，作为被告的次债务人当然有 权提出抗辩，C正确应选。合同法司法解释一第 16 条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼， 未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”。丙公司作为次债务人不能主 张追加乙公司为共同被告，但债务人可以被追加为第三人，D不选。9、甲参加乙旅行社组织的沙漠一日游，乙旅行社为此向红星保险公司购买了旅行社责任保险。 丙客运公司受乙旅行社之托，将甲运送至沙漠，丙公司为此向白云保险公司购买了承运人责
12、 任保险。丙公司在运送过程中发生交通事故，致甲死亡，丙公司负事故全责。甲的继承人为 丁。在通常情形下，下列哪些表述是正确的？A. 乙旅行社有权要求红星保险公司直接对丁支付保险金B. 丙公司有权要求白云保险公司直接对丁支付保险金C. 丁有权直接要求红星保险公司支付保险金D. 丁有权直接要求白云保险公司支付保险金【司法部答案】 AB【考点】人身保险合同【答案解析】本题看似考保险法，实际是在考大家对合同法基本功的掌握。第十条 保险 合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同， 并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同 约定承
13、担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。保险合同当事人是保险人（保险公司）和投 保人，乙旅行社和红星保险公司是旅行社责任险的当事人；丙公司和白云保险公司是承运人 责任险的当事人。被保险人都是甲，甲死亡，则保险金有其继承人丁继承。因此，根据合同 的相对性，乙旅行社有权要求红星保险公司直接对丁支付保险金；丙公司有权要求白云保险 公司直接对丁支付保险金。选项A、B表述正确。被保险人是保险合同的关系人，享有赔偿请求权，但在财产险和人身险中是不同的：在财 产保险中，对于财产的损失，被保险人可以自己直接行使赔偿请求权；但在人身保险特别 是死亡保险中，一旦保险事故发生，被保险人无法自己行使赔偿请求权，因此，被保
14、险人的 继承人也就不能直接行使赔偿请求权，所以 C、 D 表述错误。10、2012年 5月，东湖有限公司股东申请法院对公司进行司法清算，法院为其指定相关人员 组成清算组。关于该清算组成员，下列哪一选项是错误的？A. 公司债权人唐某B. 公司董事长程某C. 公司财务总监钱某D. 公司聘请的某律师事务所【司法部答案】A【考点】人民法院指定的清算组的组成 【答案解析】根据最高院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）， 第 18 条规定，人民法院受理清算案件，应当同时指定清算组成员。根据公司的具体情形，清算组 成员可以由公司的股东、董事、监事，或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清
15、算事务所等社会中介机构，或者具备相关专业知识并取得执业资格的人员组成。据此，本题 应选 A。11、甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。 2010年12月1日， 甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。 2011 年3月 1日，甲公司向丁基金会捐 赠50万元现金。 2011年 12月1日，甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司 的 3 项赠与行为均尚未履行。下列哪一选项是正确的？A. 乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与B. 乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠C. 乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠D. 甲公司有权撤销对戊学校的捐赠【司法部答案】 C【考点】债权人撤销权、赠与人任意撤销权【答案解析】合同法第74 条规定，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权 人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转 让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债 务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债 务人负担。”债权人撤销权是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为 保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利，债权人的债权一般应当成立在先。而本案中甲 公司对丙公司的赠与、对丁基金会的捐赠
