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1、清算人制度的若干问题探讨（作者:_单位:_ :_） 清算人在企业清算过程中扮演着重要角色，本文主要对清算人法律地位、选任方式、对外代表权、责任义务以及清算人与股东大会、监事会的关系等方面的问题进行探讨。 一、清算人的法律地位 清算人的法律地位指清算人与清算中公司的关系。清算人的法律地位涉及到公司与其股东、债权人、第三人等各方利益关系，并从根本上决定清算人的行为性质，因而是清算人制度中的一个重要的理论问题。关于清算人的法律地位，主要有两种观点，一种观点是特别机构说，即清算组不是公司的机构，也不是公司的代理人，否则，就不能解释清算组如何能够作为公平的机构，处理公司与债权人的债权债务关系。清算人是一
2、种法定的特别机构。另一种观点是机关说，即非依破产程序进行的清算，其清算人的地位是清算法人的代表及执行机关，对内执行清算义务，对外代表法人了结债权债务，在清算目的范围内，与清算前法人的机关具有同等的法律地位。 （一）对特别机构说的分析。特别机构说认为，清算人不是清算中公司的机关。那么，清算人执行清算事务和代表公司的权力源自何方的授予呢？笔者认为，不能因为立法规定了清算人的职权而直接推定其为法定的特别机构。况且，各国公司法通常规定，股东大会随时有权罢免或撤换清算人，如日本公司法典第479条、瑞士债法典第740条都有这方面的规定。显然，如果清算人不是公司选任的清算执行机关，则公司不可能拥有随时撤换清
3、算人的权利。实际上，在通常情况下，不仅清算人的选任由股东大会确定，而且，清算人的职权也由股东大会授予，不存在选任某人担任清算人而不同时授予其相应职权的情况。否则，将是不符合逻辑的。清算人的根本职责在于妥善处理公司解散后的未了结业务和财产问题，公平处理公司与债权人或第三人的利益关系。同样作为公司的执行和代表机关，清算人与公司董事的重要区别是，清算人的职权被严格限制于公司清算范围内，主要是妥善处理公司与债权人的未了利益关系，以公平和妥善为目标；否则，将受到法院的公权干预。董事的职权发生在公司正常经营中，主要是追求公司的最大营利，以效益和效率为目标。因此，否认清算人是清算中公司的机关，而将其看作法定
4、的“特别机构”的观点，是有待商榷的。 （二）对机关说的分析。笔者认为，机关说理论较为合理。因为清算中公司是原公司的继续，公司解散后，随着清算人的选任和组成，清算人代替原公司的机关而成为清算中公司的机关。在此意义上，清算人与公司解散前董事的法律地位相同。也有人认为，在特别清算中，清算人往往由法院选任。法院选任的清算人如何能够成为清算中公司的机关，公正处理清算中涉及的多方利益关系？笔者认为，特别清算中法院选任清算人的情况，不过是公司不能自行选任清算人情况下的补救措施，是一般之中的个别。通常，自愿解散的公司自行选任清算人。但由于各种原因，有的公司解散后不能自行选任清算人组织清算，长期下去就可能导致债
5、权人和第三人的利益遭受损害。在这种特殊情况出现后，法院根据利害关系人的申请选任清算人进行特别清算，成为一种普通清算之外的补救措施。如日本公司法典第478条第2款规定，无依前款规定成为清算人的人的，法院依利害关系人的请求选任清算人。意大利民法典第2487条也有类似规定。特别清算中，法院选任的清算人必须向法院汇报其清算工作，并受法院和债权人的监督，这是特别清算与普通自愿清算的主要区别。 二、清算人的任职资格和程序 清算人的选任是清算程序中的重要环节，包括确定清算人的任职资格和选任程序。 （一）清算人任职资格。清算事务具有很强的专业性和技术性，清算人无疑应具备一定的任职资格，才能更好地履行清算职责。
6、任职资格分为积极资格和消极资格，公司法作为公司清算的一般规则，应对清算人的消极资格作出规定，公司章程则应对清算人的积极资格作出明确规定。这样，如果清算人上任后发生重大事由，不能胜任其职务或应回避，就可以依照相关程序解任清算人，保障清算工作的顺利进行。 （二）清算人选任程序。各国公司法关于清算人选任的通例是：公司选任清算人为主，法院补充选任为辅。具体而言，若公司章程对清算人有指定的，以指定的清算人为准；若公司章程没有指定清算人，但规定有清算人选任程序的，按选任程序确定清算人；如果公司章程没有规定清算人选任程序，则由股东大会选任；如果没有以上程序产生的清算人，以董事为法律上当然的清算人。如果公司内
7、部不能选任清算人，则法院可以根据利害关系人的申请选任清算人。如日本公司法典第478条、意大利民法典第2487条等，均规定了清算人的选任原则。 （三）清算人解任程序。清算人解任的通行规则是，公司选任的清算人可以随时由股东大会决议解任；有重要事由的，法院也可依据一定条件，如自6个月前或公司章程规定的更短时间内，持续持股3的股东请求，解任公司清算人。法院选任的清算人，法院认为必要时，可予以解任。我国公司法仅规定了清算人的选任。依公司法第184条规定，有限责任公司清算组由股东组成，股份的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以向法院申请，指定有关人员组成清算组进行
8、清算。可见，我国在清算人选任上采用的是以公司选任为主，法院补充选任为辅的原则。按照这种原则选任清算人存在的问题是，有限责任公司的固定有大股东和小股东之分，如大股东不予清算，小股东也就不能清算，而且不能申请法院选任清算人；若股份无法确定清算人，则只能由债权人向法院申请选任清算人，而个别股东、董事、监事等则无权向法院提出该申请。鉴于公司清算涉及多方利害关系人的利益，我国应完善公司选任清算人的方式，扩大申请法院选任清算人的利害关系人范围，由债权人扩大到小股东、董事、监事。 三、清算人的代表权 清算人的对外代表权归属也是清算制度的一项重要内容。若清算人为1人，则代表权归属这唯一的清算人；若清算人为数人
9、，则应由全体清算人共同享有代表权，还是由其中一人或少数几人享有代表权？国外对清算人代表权立法主要以两种原则为基础：一种是以共同代表制为原则，单独代表制为例外，如德国。另一种是多元代表制为原则，共同代表制为例外，如日本。我国公司法对清算人采用的是“清算组”一词，说明我国的清算人只能是数人，而非一人。但在清算人的对外代表权方面并无明确规定，企业在清算实践中如何安排清算人的代表权缺乏法律依据，立法上必须及早予以解决。笔者以为，我国的清算人代表权应以单一代表制为原则，多元代表制或共同代表制为例外。理由是：（1）单一代表制有利于明确责任，提高决策效率。而且，我国的法人代表制度实行单一代表制，清算人代表权
10、采取单一代表制符合我国法人内部运作的习惯。（2）多元代表制和共同代表制虽有相互制衡、相互监督的优点，但也可能带来严重的责任风险和发生责任相互推诿的弊端。因此，多元代表制和共同代表制只能作为补充，允许公司章程选择采用，以发挥公司自治性。鉴于此，我国清算人的确定规则应补充为：清算人有数人的，应准用选举方式，推选其中一人对外代表公司；如未能推定，则各清算人均有对第三人代表公司的权力。公司章程也可以规定或经股东会决议确定一名或数名清算人共同代表公司。法院选任清算人时，由法院决定清算人代表。 四、清算人与清算中公司股东大会、监事会的关系 清算中公司的机关与清算前相比，只是由清算人取代董事的地位而成为清算
11、事务的执行和代表机关，而公司股东大会、监事会两个机关依然存在。在公司清算阶段，股东大会仍然是公司最高权力机关，有权对清算中的重大问题作出决定；监事会或监事不再监督董事、经理的业务经营，而改为对清算事务实施监督，以防止公司与大股东、清算人之间发生利益冲突。 （一）国外清算人与清算中公司股东大会、监事会的关系。对于清算人与清算中公司股东大会、监事会之间的关系安排，德国、日本及我国台湾地区的立法都规定，清算人就任后，应立即检查公司财务状况，编制资产负债表及财产清单及财务报告，并报股东大会确认；经股东大会确认之后，尽快向法院提交资产负债表及财产清单。日本、韩国及我国台湾的相关法律还规定，资产负债表及财
12、产清单在提交股东大会确认之前，必须经监事会审查，由监事会向清算人提交监察报告书，然后再由清算人向股东大会提交资产负债表及监察报告书，请求其确认。日本公司法典第497条还规定，清算人必须向股东大会提交事务报告书；清算结束时，清算人应及时编制并向股东大会提交决算报告书，并得到股东大会认可。决算报告书只有经股东大会认可，才可视为清算人的清算责任解除。 （二）我国清算人与清算中公司股东大会、监事会的关系。根据我国公司法187、189条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，仅须在正式清算前向股东大会提交清算方案，在清算结束后向股东大会提交清算报告，并经股东大会确认，不须报股东大会确认资
13、产负债表和财产清单等，也无须受监事会对清算事务的监督。与国外立法相比，我国公司清算过程不仅缺乏股东和股东大会的有效监督，而且从根本上忽视了监事会的监督作用，难以切实保障公司、股东和债权人的利益。（1）股东对公司财产状况了解不全面。公司资产负债表和财产清单是反映公司剩余财产状况的直接资料，资产负债表和财产清单的内容是否真实，只有经股东和股东大会审查、质询才能最终确认，股东仅仅审查确认清算方案，并不能完全了解公司实际的财产状况。而且，清算方案的制定必须以资产负债表和财产清单为依据，是清算工作的基础。（2）未能发挥监事会的监督作用。股东大会是非常设机关，基于“搭便车”心理，许多小股东不参加清算会议，
14、难以对清算事务进行有效监督。而监事会作为常设监督机关，能真正发挥监督实效。因此，我国公司法借鉴国外立法，明确监事会在清算中的监督者地位。 五、清算人不履行清算义务的民事责任 清算人作为清算事务的执行和代表机关，应忠实执行清算业务并尽善良管理人之应尽义务。就责任对象而言，清算人的责任分为对清算中公司的责任和对债权人的责任；就责任关联性而言，分为清算人的个别责任和连带责任。 我国公司法第190条规定，“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。但其中有两个问题未予明确：其一，因对清算人的代表权未作规定，对清算组成员的损害赔偿责任，应由个别清算人单独承担，还是全体成员承担连带责任，未予明确；其二，对清算人应承担的损害赔偿责任，未予明确有过错和无过错的界定方法。 笔者以为，我国清算组成员执行清算事务，实际上是一种集体行为，因全体清算人集体故意或重大过失导致清算中公司或债权人利益受到损害，无疑应承担连带责任。但为避免集体行动中确实无过错的清算组成员受到不公平对待，应对清算组成员中能够进行无过错举证予以免责。另外，我国立法仅规定清算人的忠实义务，而未明确规定其善良管理应尽义务。笔者认为，清算组成员在履行职务中，因怠于职责、未尽勤勉谨慎义务，导致致公司或债权人损害的，也应承担赔偿责任。
