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1、委托代建合同的设计与实务操作要点杨阳 律师随着我国投资体制改革的不断深入，政府投资项目的建设管理模式出现了多样化，从落实“四制”（项目法人制、工程监理制、招标投标制、合同管理制）开始，发展至今普遍采用的市政工程融资建设模式，诸如BOT、BT、PPP、TOT等等。同时，全国各地业已推行政府投资建设工程“代建制”项目管理模式的试点工作，取得一定成效。随着国家拉动内需进行基础设施建设政策的落实及实施，掀起新一轮基础设施建设的高潮，而国内关于政府项目投资建设的法律法规并不健全，故政府投资建设工程的“代建模式”本质上仍是合同法律安排，本文试结合实务经验及地方政府有关代建制的管理规定，就目前代建制下代建合
2、同的基本构架及实务操作要点做一初步探讨。一、政府投资项目代建制概述2004年7月16日国务院公布关于投资体制改革的决定，文件明确提出：“对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位”。同年9月16日，财政部出台了配套文件财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见（财建2004300号），对政府投资项目专业化建设管理进行宏观指导，鼓励各地政府进行有益探索。地方政府如北京、上海、深圳、重庆，陆续出台了关于政府投资项目的代建管理办法，如关于印发的通知（发改2004298号）
3、、云南省人民政府关于印发通知（云政发2004224号）、福建省人民政府关于印发福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）的通知（闽政200711号）等。随着代建项目经验的积累，更有地方政府，细化分层从代建项目招标投标、项目类型、代建准入管理等角度着手制定了地方规范性文件，如深圳市政府投资公路建设项目代建管理办法（试行）（深交2005565号）、海南省公路工程代建单位和从业人员信用动态管理暂行办法（琼交工程2007179号）、三亚市人民政府办公室关于印发三亚市代建单位名库、招标代理单位名库实行动态管理规定的通知（三府办2007229号）、银川市人民政府关于印发市本级非经营性政府投资代建项目财务
4、资金管理暂行办法的通知（银政发200897号）等，为最终实现控制财政投资、提高投资效益和管理水平的“代建制模式”提供了许多宝贵思路。二、委托代建合同的基本模式项目代建，通说定义为：为保证项目建设专业化、弥补建设主体缺位、防止投资失控和腐败，项目投资人（和使用人）通过市场竞争方式，通过委托专业的代建人代行建设主体职责，组织开展项目前期工作，负责签订勘察、设计、施工和原材料采购等合同，支付项目资金，管理项目建设直至竣工验收交付使用人，并依确保进度和质量以及控制投资的绩效支付代建人报酬的一种创新项目建设范式。从各地进行代建制试点的情形看，在采用公开方式选定代建人之后，都需要与代建人签订“代建合同”，
5、明确规定代建人的权利义务和责任，“代建合同”成为监督、考核、评价代建活动和对代建人进行奖惩的依据。需要注意，“委托人”与“出资人”不能直接等同，如，某政府市政工程项目，出资人为市政府和使用该项目的使用单位（出资额各占一半），最终由使用单位作为缔约主体与代建人签订了两方协议，这里的“委托人”与“出资人”便不是同一主体。代建制试点中的“代建合同”，万变不离其宗，为方便表述，总结为三种模式： （一）“投资人委托代建”模式 以北京、武汉、浙江为代表，表现为三方代建协议，主要以招标方式确定代建人。如，北京代建模式的模式要点为：首先，代建人的选定：由政府进行公开招投标选定代建人。政府投资代建项目实行合同管
6、理，代建人确定后，市发改委（投资人）、使用单位、代建人三方签订相关项目委托代建合同。项目代建合同生效前，建设实施代建人应提供工程概算投资10-30%的银行履约保函（具体保函金额，根据项目行业特点，在项目招标文件中确定）。代建人确定后，由代建人对建设项目的勘察、设计、施工、监理、主要设备材料采购公开招标。其次，代建工作阶段，分两阶段实施：(一)招标确定项目前期工作代理单位。由中标的项目前期工作代理单位负责根据批准的项目建议书，对工程的可行性研究报告、勘察直至初步设计实行阶段代理。(二)招标确定建设实施代建人。由中标的建设实施代建人负责根据批准的初步设计概算，对项目施工图编制、施工、监理直至竣工验
7、收实行阶段代理。根据项目的具体情况，政府投资项目的代建形式，也可以委托一个单位进行全过程代建管理。第三，代建资金管理。项目建设资金由建设实施代建人负责管理。项目代建合同签订后，市发改委根据国家和市政府有关规定，批准该项目正式年度投资计划，并根据项目具体进展情况，实施按进度拨款。建设实施代建人根据实际工作进度和资金需求，提出资金使用计划，经项目使用单位和监理单位确认后，报请市发改委安排建设资金。市发改委将建设资金投资计划直接下达给建设实施代建人，由市财政部门拨付给建设实施代建人按规定使用。（二）“使用人委托代建”模式 以广州、重庆、海南为代表，表现为两方代建协议，主要以限额以上的招标方式确定代建
8、人。广州代建模式的模式要点为：首先，代建人的确定。政府投资建设项目符合下列条件的，可以实行自管：“市财政性资金投资低于5000万元；市财政性资金投入占项目总投资的50以下；涉及国家安全、保密、防灾抢险等特殊情况；项目业主具有独立法人资格、具有同类工程建设管理经验、具有相应的管理能力和技术力量，且要求实行自管的申请事先得到市政府授权的主管部门或投资主管部门批准”。不符合上述“自管条件”的，应当实施代建。第二，代建合同的签订。政府作为投资人会同使用人选择了代建人后，由代建人和使用人签订两方合同，代建人行使签约管理权、资金管理权和建设管理权；使用人的主要权利为项目建设投资目标管理权、对外签订合同的监
9、督权。第三，代建费用的支付及奖惩。代建费用(包括管理服务费、利润和税金)列入工程概算，在工程待摊投资中列支。通过直接委托方式确定代建单位的，代建费用应按财政部门有关基建财务管理规定的建设单位管理费标准取费。通过招标选定代建单位的，代建费用可以考虑工程项目规模、范围、内容、深度和复杂程度等因素，由市政府授权的主管部门或投资主管部门商项目业主在代建单位招标前确定，或在招标时通过竞标方式确定，由此两种方式确定的代建费用，均不能超出限额标准。“使用人委托代建”的奖惩较轻，为代建费用的10：代建单位因组织管理不力致使项目未能在移交使用目标日前完成移交的，项目业主有权扣除代建费用的10。项目如期建成且竣工
10、验收合格，并经竣工财务决算审核批准后，如工程决算比经批准的概算有节余，节余资金的10以内作为对代建单位的奖励，并由市政府授权的主管部门或投资主管部门和市财政局核准后在项目不可预见费中列支。（三）“投资人、使用人共同委托代建”模式 以上海为代表，表现为两方代建协议，主要通过市场竞争方式确定代建人。具体模式要点为：在政府投资主管部门设立负责项目投资、建设、使用的项目法人（即项目法人兼具投资人和使用人的地位），项目法人在工程前期通过市场竞争的方式选定，与代建人签订两方代建合同，代建人负责招标代理和工程监理，行使建设管理权，项目法人支付固定代建管理费给代建人，但代建人无签约代表权及资金管理权。三、委托
11、代建合同的基本构架与实务操作要点国内关于政府项目投资建设的地方规范性文件不少，而国家层面的法律法规仍不健全，故政府投资建设工程的“代建模式”本质上仍是合同法律安排。代建合同应具备统一的格式与条款，基本包括鉴于条款、定义条款、通用条款、专用条款几大模块。其中，通用条款一般为委托人设计的条款，包括委托人委托代建项目的范围、交付时间与质量要求、协议双方的基本权利义务、代建费用支付、奖惩、项目资金的使用与拨付、保密条款、不可抗力与政府行为处理、违约责任等。专用条款则可根据项目的特性、背景对通用条款加以解释补充或修改。可参考的委托代建合同示范文本如：关于印发北京市政府投资建设项目委托代建合同（示范文本）
12、的通知（京发改20042153号）、赣州市人民政府关于印发赣州市政府投资建设项目代建单位招投标程序规定（试行）和委托代建合同书示范文本（试行）的通知（文号：赣市府发20082号）、浙江省政府投资项目委托代建合同（示范文本）。下文结合我所在城市基础设施建设法律服务中的实务经验，选取委托代建合同拟定过程中的操作要点进行介绍。（一）出资人角度签订委托代建合同的操作要点政府投资项目可以采用全过程或者分阶段代建方式。全过程代建是指在项目决策阶段、设计阶段、准备阶段、实施阶段、竣工验收阶段全部过程实施代建。分阶段代建是指从某一阶段开始实施代建，但项目实施阶段、竣工验收阶段应当纳入分阶段代建的范围。可在委托
13、代建合同中明确如下条款：1、出资人的监督管理权（1）出资人有权对工程规模、设计标准、规划设计、工艺设计和设计使用功能等要求进行认定，有权对因技术、水文、地质等原因造成的设计变更进行核准或报批；（2）出资人有权要求代建人赔偿因擅自变更建设内容，扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格所造成的损失；（3）代建人在签订代建合同的同时，应按专用合同条款约定向委托人提交银行履约保函。 （4）代建人应组建能够满足本项目代建管理服务需要的项目管理部，按照代建工作范围和内容完成代建工作，并按专用合同条款约定向出资人汇报代建工作进展，将汇报材料抄送使用人；（5）代建人应按批准的建设规模
14、、建设内容和建设标准实施组织管理，严格控制项目投资，确保工程质量，按期交付使用。代建人不得在实施过程中利用洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和投资额；（6）代建人应在项目建成后，协助出资人组织竣工验收，并将验收合格的项目在规定时间内向使用人办理移交手续。协议应规定移交的范围、程序及标准。移交的范围除了项目设施以外，还应包括设计图纸、电脑软件以及其他为项目今后运营所必需的一切文件、资料、软件等；（7）代建人对工程质量实行终身负责制，负责办理工程保险，并监督施工单位和工程相关单位办理有关保险。（8）代建人应在项目移交前，签订保修服务协议。代建人应建立质量责任追索保证制度，即代
15、建人承诺对工程质量终身负责。另外，出资人可在协议中明确约定代建人项目管理的具体事项与控制目标，如，代建人应当严格按照政府批准的项目建设规模和要求，对项目开工前的前期工作、招标发包和建设过程中的设计优化、质量控制、进度控制、投资控制、合同管理、信息管理以及项目竣工、交付使用等事宜，进行量化目标的约定。如“质量控制目标：杜绝一切技术质量事故，工序合格率达100%，优良率达85%（且主要分项工程全部优良），工程总体优良率90%，工程质量达到优良”。2、出资人的签约管理权（1）代建人应将其与第三人签署的各份协议在协议签订之日起7日内报出资人、使用人备案。逾期不报的，每逾期一日按每份协议人民币 元/日（当事人自行约定）分别承担违约金。3、出资人的资金管理权（1）代建人应根据项目进度需要，向出资人提出投资计划申请；（2）建设资金方面，代建人应在出资人指定的银行设立专户，各从业单位与代建人在同一银行开立账户，确保专款专用。出资人对项目建设资金的使用进行日常监管，通过检查代建人、从业单位财务账目、银行账户，从资金到位、资金拨付、资金使用等方面进行监督。代建人和从业单位不得挤占、挪用、截留资金，项目交工验收前，建设资金（包括计划利润）不得用于项目以外的其他用途。代建人对从业单位的资金使用进行监管，从业单位须按照相关规定支付建设资金。代建人与从业单位不得发生关联交易
