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1、独立董事的法律责任及其免除摘要独立董事制度为上市公司必建的制度，然而独立董事 所承担的法律责任却常被人们忽视，我国对此在法律规制上也比 较欠缺。本文依据国家有关法律法规规章,运用法学原理，借鉴国外 成果的经验，结合我国的实际，比较详细地分析了独立董事的民事 责任，及独立董事法律责任的免除，并对构建独立董事免责机制 提出了建议。关键词独立董事民事责任免责目 录一、独立董事概述二、独立董事的法律责任三、独立董事法律责任的免除绪 论独立董事制度是公司治理结构的一个重要组成部分。在英、美 等国“一元制”的公司治理结构中，直接在董事会下设独立董事， 以便加强对经营者的监督。不仅如此，一些实行“二元制”的
2、国家， 如韩国和日本，在东南亚金融危机以后，为了完善公司治理结构， 也引入了独立董事制度。在我国，由于在公司治理结构模式中存在“一股独大”和国有 股权虚置问题，而监事会形同虚设，内部人控制严重，导致了大股 东对中小股东利益的侵害。为了完善我国的公司治理结构，2001年 中国证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见、2002年上市公司治理准则的第三章第五节和2005年第三 次修改的中华人民共和国公司法第四章第五节对上市公司组织 结构的特别规定都强调在我国的上市公司中必须设立独立董事。虽 然有法律明确规定上市公司必须设立独立董事，但对于如何完善独 立董事制度却没有作出细致的规定。要使独
3、立董事充分发挥其功能 作用，达到设置独立董事之初衷，就必须建立健全配套的法律责任 规范和免责机制。因此，本文就我国立法现状，并借鉴国外对独立 董事的法律责任及其免除的有关规定进行研究探讨。一、独立董事概述（一）独立董事的涵义根据我国关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（以 下简称指导意见），独立董事是指不在公司担任除董事外的其他 职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进 行独立客观判断的关系的董事。美国的独立董事是指不曾是企业及 下属企业的员工；不是企业员工的亲属；不为企业提供服务；不任 职于为企业提供重要服务的机构；只从企业领取董事报酬，无其他 利益关系。英国对独立董事
4、的规定为：绝大多数的非执行董事应独 立于管理阶层，且与企业无利害关系。加拿大规定了董事的独立性 是指独立于管理阶层且拥有独立判断能力。新加坡规定：如果在特 定情况下，董事所涉及的关系不会影响其进行独立判断，就可视其 为独立董事。i各国对独立董事的定义虽不一样，但其所要表达的含 义是一致的：独立董事是那些独立于管理层，除了收取费用和少量 持股外，与公司没有任何可能严重影响其作出独立客观判断的关系， 具有完全意志，代表公司全体股东和公司整体利益的董事。独立董事有时被称为外部董事或非执行董事，事实上，这几个 概念是不能完全等同的，内部董事、外部董事是北美常用的称谓。 执行董事、非执行董事则多为英国和
5、英联邦国家使用。内部董事一 般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员， 也称执行董事。外部董事是相对于内部董事而言，一般指非本企业 的职工与管理人员而出任公司的董事。ii外部董事又分为灰色董事和 独立董事两大类。灰色董事有时也称作“灰色的外部人”是指除供 职于董事会而与管理层相联系外，还与管理层有着个人的和经济利 益上的联系的外部董事。而独立董事除供职于董事会外，与公司管 理层不存在其他联系。由此可知，外部董事包括独立董事，但并不 一定是独立董事，也可以说独立的外部董事或独立的非执行董事才 是真正意义上的独立董事。独立性是独立董事的本质所在，也是区别于其他董事的根本所 在。如何
6、判断独立董事的独立性，成为独立董事最基本的界定。美 国律师公会规定：只要董事不参与经营管理，与公司或经营者没有 任何重要的业务或专业联系，才可以被认为是独立的。3我认为独立 董事的独立性具体表现在：经济地位上的独立。独立董事不能与 所任职的公司有经济联系或业务往来，自身利益不能与公司利益发 生冲突，只从公司领取董事报酬，无其他利益关系，这避免了独立 董事在工作中受经济利益的影响而有违职责。法律人格的独立。独立董事由股东大会选举产生，独立于公司的股东、董事会和管理 层，作为全体股东的合法权益代表，享有对董事会决议的表决权和 监督权。基于人格独立的要求独立董事与所任职的公司不能存在任 何可能影响其
7、进行独立判断的关系，如与公司的高级管理人员存在 密切的家庭关系或类似关系、雇佣关系、业务关系等。（二）独立董事的职责独立董事首先要履行一般董事的职责，其次还要履行独立董事 的特别职责，以增强董事会的独立性。其特别职能主要有以下几个 方面：第一，对控股股东及其派入公司的董事、经营管理人员与公 司之间的关联交易进行监督和审查。这是在上市公司设立独立董事 的首要目的。我国在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意 见中明确规定上市公司应当赋予独立董事的特别职权中的第一项 就是“重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论。”同时 也赋予了独立董事独立聘请外部审计机构和咨询机构的特别职权。 第二，就公
8、司的发展战略，关键人员的任免聘用，内部董事、高级 管理人员的业绩、薪酬等重大事项发表独立意见。这一点指导意 见中也做了相关规定。第三，为公司带来多样化的思维，向董事 会提供专业化的信息、知识等方面的支持，提高董事会决策的科学 性。第四，保护中小投资者的利益。引进独立董事，将形成对大股 东权力的有力制约，以保障中小股东的利益。4在我国上市公司中，独立董事在公司董事会中所占比例仅为 1/3,在很大程度上阻碍了独立董事职权的有效行使。独立董事在董 事会决策上无法占据主要地位，而当独立董事的意见与公司不统一 时，法律只规定必须对外披露，而无其他实质有效的具体措施来发 挥独立董事作用，实属遗憾。二、独立
9、董事的法律责任独立董事的责任是指独立董事对自己违反法定义务（注意义务 和诚信忠实义务）所必须承担的法律责任。明确独立董事的法律责 任有助于促使独立董事积极履行其义务，实现独立董事在公司治理 中的监督功能。（一）独立董事法律责任的种类独立董事的责任种类可从不同角度作不同划分：第一，从责任 形式上来看，有民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是指独 立董事违反其民事义务如注意义务、忠实义务、特别义务而必须承 担赔偿责任。我国公司法第150条规定，董事、监视、经理执 行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造 成损害的，应当承担赔偿责任。在公司法第十二章法律责任中， 对董事包括独立董
10、事所要承担的行政责任作出了规定。至于刑事责 任，我国公司法只作原则性的规定：“构成犯罪的，依法追究刑 事责任。”其具体罪名在刑法中作了详细规定。第二，从违反义 务的内容来看，有独立董事违反注意义务的责任，违反忠实义务的 责任和违反特定义务的责任。（二）独立董事的民事责任独立董事的民事责任主要是指独立董事因未履行职责或不当 履行职责，给公司、股东及第三人造成损失，所应承担的赔偿责任。 独立董事民事责任依据被侵害主体不同，分对公司的责任和对第三 人的责任。民事责任相较于行政及刑事责任，重在补偿，也只有民 事责任可对受害人的损失予以充分的补救，尤其是损失赔偿责任可 有效地控制不法行为人，预防、遏制违
11、法违规行为的发生，更好地 保护公司和股东的利益。51. 独立董事对公司的责任董事与公司之间是建立在信赖基础之上的，它们之间的关系在 不同法系国家有不同的说法。英美法系国家主张公司与董事之间的 关系是代理和信托关系。大陆法系国家一般根据本国公司法规定主 张公司与董事之间是委任关系，其中委托人使公司，受认人是董事， 委托标的是公司财产的管理与经营。我国属大陆法系国家，有着传 统的大陆法习惯，因此我国大多数学者都认为引用委任关系说明公 司与董事关系比较符合中国人的习惯与传统。6独立董事的职能不同 于一般董事，独立董事行使监督权，与公司之间的关系仍可视为一 种委任关系，但委任标的为公司财产的管理与监督
12、。董事对公司责任的性质。由于注意义务是董事必须谨慎、尽力履行职务的义务，因此当 董事违反其向公司应负的善管义务给公司带来损害时，可根据民法 上的一般原则承担委任合同的不履行而引起的损害赔偿责任。在董 事违反忠实义务时，一方面董事违反忠实义务的行为实质上是违反 其与公司之间委任合同的行为，因而董事应向公司承担债务不履行 责任。另一方面，上述行为如果侵害了公司的合法权利，此时董事 又应向公司承担侵权责任。在这种情况下，若仅认为是违约行为， 则不利于对公司和股东权益的保护。故有学者指出，“虽然董事和公 司的关系是一种委任关系，但是，董事致公司以损害并不限于受任 人不履行债务这一种行为。有时，董事也可
13、以因其侵权行为而使公 司遭受损失。这样，董事赔偿责任的单一性质就被多元性质所代替 了。” 7基于此，可认为董事在违反忠实义务时产生向公司承担的债 务不履行责任与侵权行为责任的竞合，公司可以选择对自己有利的 法律依据。考虑到董事地位的重要性，许多国家的商法对董事的责 任都另行规定。日本商法第266条第1款规定了董事的特别的连 带责任，韩国商法第399条第2款也规定了懂事的连带责任。这 些责任是无法用委任合同来说明的，可以看作是商法上的董事责任 的特别规定。8结合董事对公司的责任，独立董事对公司的责任可归结为：因 合同不履行而承担的责任；因侵权行为而承担的责任；因商法、公 司法特别规定而承担的责任
14、。我国独立董事对公司责任的具体内容： 决策责任，独立董事参与董事会决议而产生的责任。根据我 国公司法第113条第2款规定，董事应当对董事会的决议承担 责任。也就是说，如果董事会的决议违法违规，给公司造成严重损 失的，参与决议的独立董事应对公司负连带赔偿责任。本条规定是 独立董事应承担的民事责任的一个主要方面，但它只明确了董事对 公司承担的民事赔偿责任，并未涉及是否应对股东及第三人承担赔 偿责任问题。 违法违规责任，独立董事执行公司职务时违反法律、行政法 规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。 如果独立董事不履行职责或履职越权，给公司、投资者或国家财产 造成损失的，也应承担相
15、应的赔偿责任。 内幕交易责任。独立董事属于上市公司高级管理人员，因其履 行职务，可能知悉公司内幕消息，就应列为证券法上内幕交易的主 体。独立董事泄露内幕信息而给公司或者投资者造成的损害,应当承 担证券法规定相应的法律责任。 竞业禁止责任。独立董事违反竞业禁止的义务，自营或者为他 人经营与其所任职的公司相同或相类似的业务，将其非法所得收入 归公司所有，并由公司或监管部门给予相应的处分。 收受贿赂的责任。独立董事利用职权收受贿赂、其他非法收 入或侵占公司资产,没收违法所得，责令退还公司资产，构成犯罪的，要 移交司法机关处理。 披露虚假信息的责任。独立董事在其签署信息披露的法律文 件中有虚假记载、误
16、导性陈述或者重大遗漏等,致使投资者在证券交 易中遭受损失的,要同上市公司一起承担连带赔偿责任。最高人民法 院依据我国民法通则、证券法、公司法、民事诉讼法等 法律法规的规定，制定了审理因虚假陈述引发的民事赔偿案件的司 法解释，对董事的归责作了具体规定。2. 独立董事对第三人的责任董事与公司外的第三人（股东及债权人）并无法律关系，只是 在董事侵害第三人的合法权益时，第三人可以依照民法中关于侵权 行为的一般规定追究董事的侵权责任。但是，为了更好地保护第三 人免于遭受董事不法行为的侵害，不少国家商法公司法均另外规定 了董事对第三人的责任。日本商法第266条之3规定，董事在职 务履行过程中，故意或者因重大过失给第三人造成损害时，与其他 的董事、监事一起对第三人承担连带赔偿责任。另外，给第三人造 成损害，不仅仅是指董事的行为
