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1、网络时代的版权产业和版权保护问题吴汉东中南财经政法大学专家如今,互联网可以说已经走进了我们的生活之中,正在变化我们每一种人的生活方式,我们在享有互联网技术为我们带来的便利的同步，也不得不忍受这个技术给我们带来的痛苦。用狄更斯的一句话来说，这是一种最佳的时代也是一种最坏的时代。一种新时代所谓它是一种最佳的时代,我们的确要承认网络技术给我们带来信息传递和获取的极大的便利。并且网络自身就是一种产业,它已经成为21世纪知识经济发展的工具，据我所掌握的资料,到今年上半年，中国的网民人数已经达到了.亿，这是一种什么概念呢？今年上半年与去年同期相比,净增0万人,这是相称于一种半德国的总人口,净增是%。第二个
2、数据，到今年上半年为止,中国互联网的商业规模达到了146亿，而在,互联网的商业规模只有3000万。我们目前正在看到,美国去年发生的次贷危机，今年引起的金融危机，有也许成为一种震动全球的经济危机。然而，我们看到，在中国拥有了2.5亿网民的支撑，互联网这个产业的发展将会是方兴未艾、势头良好。因此我说这是一种最佳的时代。但是，我们不得不承认这是一种最坏的时代,由于互联网技术已经打破了老式的版权所有者、传播者和使用者之间的利益格局。就互联网领域来说,我觉得老式的电影业、音像业和出版业,与网络技术产业发生了剧烈的利益冲突。事实上我们看到在网络业务方面,基于网络视频、网络音乐、网络新闻、网络购物、BBS、
3、博客这些网络技术无一不波及到版权问题。据北京高院上半年的记录,当年受理的版权案件一共达到100多件，波及到网络版权纠纷的占到了75%,因此用一句形象的话说，在网络时代所产生的这样某些法律纠纷，是影视公司最揪心,网络公司最闹心，版权公司最开心。如果说几年前网络版权的纠纷还是山雨欲来风满楼，目前我觉得是急风骤雨势未休，因此网络版权纠纷在所难免。在这里,我想讲三个最重要的网络版权问题。搜索引擎服务商的法律问题一方面我谈谈搜索引擎服务商的法律问题。搜索引擎可以说是网络技术及其商业模式运用当中最普遍的一种问题，搜索引擎波及到音乐搜索、视频搜索、图片搜索、图书搜索以及核心词搜索,除了核心词搜索以外，其她几
4、种搜索都波及到版权问题，而核心词的搜索还波及到商标和反不合法竞争问题，目前问题在哪里呢?搜索引擎的服务商在为顾客提供搜索和链接服务的时候承当什么样的法律责任?目前有一种条例专门规定了避风港条款,问题是对这个避风港条款是仁者见仁,智者见智。例如说百度一案是百度胜出,迅雷一案是迅雷败诉，完全是不同的成果，但是都波及到搜索引擎服务商所承当的法律问题。我觉得要害问题就在于如何理解避风港条款。数字图书馆的责任问题数字图书馆也是互联网时代所参照的一种商业运作模式，并且这种商业运作模式可以说方兴未艾、势头良好。但是由此产生的版权纠纷问题也是接连不断，最早应当追溯到英国的政治专家状告数字公司,非法地把她的作品
5、搬上了数字图书馆，供她人付费使用。去年发生了几百个学者状告超星,今年就更厉害了，今年有两起非常有影响的官司，一共有8个博士和研究生状告万方，紧接着又有多种研究生和博士状告中国学术期刊网，由于这两个数字图书公司把中国的研究生、博士论文未经容许进行数字化解决,由此就带来了数字图书馆的商业模式，是一种著作权法上的合理使用还是侵权使用的问题，数字图书馆应当承当一种什么样的法律责任？我们国家的数字网络传播条例对数字图书馆的合理使用有着严格的限制,它必须具有三个条件：第一是范畴上有限定，也就是说进行数字化使用的图书仅限于是本馆馆藏的图书；第二,目的上有限制。你这种使用必须是为了保存和展览这些版本的需要;第
6、三,使用上有限制，它限制于非营利性使用。但是我们看到,目前的数字图书馆的商业运作模式,除了少数有公立目的以外,绝大多数都是以营利为目的，就是说一种商业化的运作模式。它是通过对图书进行数字化储蓄或者叫数字化扫描,然后归档到数字库之中，供网民付费使用。由此我们看来，虽然看着它是合理使用，但是我们的法律又没有规定这种法定许可使用,因此说数字图书馆通过授权许可才干加以使用。授权许可使用是一种海量授权,很难做到,由此带来了上述一系列的官司。在这里想到的酷狗，她也有数字馆的模式，但是它的命运完全不同样，酷狗有一种图书搜索的商业模式，它也是对图书进行数字化扫描,然后制成文档,归到酷狗的图书数据库，供顾客进行
7、检索，对于被检索的图书,顾客可以免费阅读页的内容，免费阅读完了之后可以通过酷狗提供的销售图书的链接,直接到供应商那里购买纸质的图书,这是酷狗的一种图书搜索的商业模式。酷狗在中国开始营运,目前还安然无事，但是美国的情形不妙,早在3年前,美国的作家协会、美国的出版商协会已经把酷狗告上了法院,打了3年的官司，今年下半年达到了和解，目前达到和解的成果是什么呢？酷狗必须要支付2亿美金给作家协会、出版社协会以及有关的协会,同步达到一种新的合同，酷狗可以有权继续对这些图书进行数字化解决,来满足顾客的搜索链接，由于图书搜索所产生的销售、广告以及其她有关的收入,67%归本来的版权所有人,3由酷狗所享用。酷狗这种
8、商业模式和我上面谈的3个纠纷,引起了我们的某些思考，它至少波及了3个问题。第一是对公益性的数字图书馆我觉得应当扩大合理的使用范畴，不要限制的过于严格,这是一种问题。第二是对一般性的数字图书馆将来的著作权法的修正案可以考虑增长法定使用的有关条款。第三是应当考虑数字环境下，就是网络条件下的文字作品的授权问题，可以成立文字作品的集体管理组织来解决海量作品授权问题。这都是将来的著作权法修正案所要解决的。版权保护措施的合法性问题第三个问题是版权作品技术保护措施的合法性问题。目前人们或多或少都关注了微软公司的黑屏问题，此前看到网上目前正在流传一种笑话，微软公司的黑屏是一种小时给你黑一次,黑一次你就可以休息
9、一小会儿，好处在哪里呢？目前头也不昏了,眼也不花了,走路有劲了，身体倍儿棒,吃什么都香。说微软公司真是人道,在真心的庇护你的身体。这是一种黑色风趣，其实目前网民对于这个微软公司的黑屏措施可以叫做义愤填膺,我们也注意到北京的某些律师正在跃跃欲试，我们的顾客要控告微软,有的说黑屏的措施构成侵权,有的说危害了我们的信息安全,尚有的说已经构成了反垄断。固然,律师如何来进行诉讼,我想她们的经验比我更为丰富，在这里作为一种学者对律师如何起诉谈一点见解和想法。一方面我谈版权问题,版权诉讼肯定波及了两大问题，第一种是诉讼主体的问题，第二个是诉讼标的问题，其实就是技术措施的问题。诉讼主体解决你所代理的客户,也就
10、是软件的顾客能不可以成为诉讼主体。我觉得盗版软件的使用者不构成合法意义上的微软顾客,恐怕我和诸多人的观点不太同样，由于义愤填膺谴责微软是非常容易的一件事情，但是作为律师代理这个官司的话，我觉得更多的是需要理性的思考。我觉得诉讼的主体肯定是权力的主体,就本案而言,它限于正版软件的使用者。换句话说，盗版软件的使用者不合用合法意义上的微软顾客,有关盗版软件的使用者我觉得又分为两种状况：第一种，使用者不懂得也没有合理的理由应当懂得使用的软件是盗版软件。一般来说，这一类的使用者她不承当补偿责任，由于她不懂得和不应当懂得。她觉得购买的是正版软件,成果买的是盗版软件,她主观上应当说没有太多的过错。在这种状况
11、下，她可以不承当补偿责任,但是不可以说此类顾客没有责任。根据著作权法的规定，根据计算机保护条例与信息网络版权的有关规定，该类顾客应当承当停止侵权，销毁非法复制品的责任。据来自微软公司的记录,中国使用盗版软件的顾客大概20%属于此类，为此,微软公司采用一种救急措施为了保护她们的合法权益,如果说她停止使用这种盗版软件,她可以持合法有效的票据到微软公司的客户部来更换一套正版软件。这是第一类使用者。第二种，使用者明知使用的软件是盗版软件，应当说这一类使用者肯定不构成合法意义上的顾客，明知盗版软件而使用之,我想她就是一种侵权行为。因此,我觉得所谓的黑屏,用微软公司的术语来说，事实上是一种正版增值的验证措
12、施,你可以接受这个验证,也可以不接受这样一种验证，如果接受了这样一种验证,并且又是使用的盗版软件,她就给你一种警示的措施。因此,我觉得验证的使用对象应当是WinosXP的正版顾客,只有她们才可以成为合法意义上的顾客。固然这种正版软件涉及我刚刚讲的20%,我购买的正版软件,事实上买的是盗版软件，她不懂得和不应当懂得,明懂得是盗版软件而故意使用之,不属于合法意义上的顾客。以上我讲的是诉讼主体的问题。第二个问题,我谈谈诉讼的对象，就是黑屏技术措施的合法性。软件技术措施指的是运用加密技术来制止未经许可和法律容许而采用的解密行为和有效的技术手段和措施，简朴来说,权利人规定对自己的版权作品有数据库，采用加
13、密的保护方式。而侵权人,或者说盗版软件的作者是采用解密的措施,或者说规避技术措施的措施。一般来说技术保护措施涉及了控制接触作品的技术措施，控制使用作品的技术措施，控制传播作品的技术措施,以及辨认非授权作品的技术措施。在这里我要说一下,技术措施自身不是版权所有人的一项权力,而是维护自己权力的一种手段，是一种保护权利的手段。在这里我要阐明一下,前一段时间诸多人指责微软公司是一种私力救济，这种私力救济不合法。其实我觉得采用保护的技术措施,作为一种私力救济手段已经为国际公约和中国的有关法律所承认,因此这种技术措施是有法律意义的，也是有法律根据的。接下来，我们要看这种技术措施是合法还是不合法的。有人觉得
14、,这种技术措施只能使用在前,不能防护(使用)在后,也就是说你可以使用加密保护的技术措施，而不能在销售软件之后采用补充的技术措施。我觉得,对技术措施既可以在事前采用，也可以在事后补充,核心这种措施的性质应当是保护性的、警示性的，而不是攻打性的、破坏性的。有人把黑屏的措施跟江宁公司采用的技术措施来进行类比，我觉得是不合适的，江宁公司的杀毒软件最后导致什么呢？导致死机，导致数据的消失，它是一种破坏性的。有关版权问题我就讲到这里。此外尚有两个问题我在这里简朴的概括一下我的观点,我觉得微软公司这种黑屏的措施引起我们法律思考的不仅仅是一种版权问题,还应当有深层次的思考,就是信息安全问题。微软公司作为国际上最大的软件提供商，它的确在运用自己的市场资本定位,它有害于或者存在危害我们信息安全的这样一种也许。出处:法人杂志第1期
