试用期常见法律问题分析

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1、 李军律师理中用人在日常消费经营中在试用问题上往往存有误解常见问题主要集中在几下几个方面：一、 试用限随意设定;二、 试用不签订劳动合同;三、 试用不缴纳社会;四、 试用随意辞退劳动者;五、 试用工资随意设定。下面针对以上5种情况逐一进展分析希望能对用人和劳动者充分认识试用这一法律概念用人的用工行为正确订立劳动合同、处理劳资纠纷有所帮助。一、试用限随意设定试用一般是指用人和劳动者首次建立劳动关系后为增加互相理解为是否最终选择对方而设定的一定限的考察。试用是劳动合同限的组成部包含在劳动合同内。试用的长短取决于劳动合同限的长短。?劳动合同法?9条规定：劳动合同限三个月以上不满一年的试用不得超过一个

2、月;劳动合同限一年以上不满三年的试用不得超过两个月;三年以上固定限劳动合同和无固定限的劳动合同试用不得超过六个月。同一用人与同一劳动者只能约定一次试用。以完成一定工作任务为限的劳动合同或者劳动合同限不满三个月的不得约定试用。劳动合同仅约定试用的试用不成立该限为劳动合同限。可见法律对试用有着明确而严格的规定。任何与法律相违犯、相冲突的约定条款均无效。用人更不能随意设定劳动者试用。有的用人随意设定劳动者试用限或者试用满了以后认为还需要进一不考察继续延长试用这些都是不对的。法律责任：?劳动合同法?第83条 用人违背本法规定与劳动者约定试用的由劳动行政部门责改正;约定的试用已经履行的由用人以劳动者试用

3、满月工资为按已经履行的超过法定试用的间向劳动者支付赔偿金。二、试用不签定劳动合同试用不签劳动合同的现象原来比拟普遍?劳动合同法?施行后因为存在不签劳动合同就要支付双倍工资的问题因此用人对此比拟重视纷纷与劳动者签定劳动合同但是理中没有与劳动者签定劳动合同的用人还是有很多。很多未与劳动者签定劳动合同的用人普遍认为既然是试用等试用了以后再签也不迟不试用知道劳动者是否是需要的人呢。这种认识和想法是错误的。根据?劳动合同法?第十条规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同;已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。?劳动合同法?第十九条规定试用包含在合同内。劳动合同仅约定

4、试用的试用不成立该限为劳动合同限。因此未订立劳动合同也就不存在试用。用人在未与劳动者订立劳动合同的情况下给劳动者设定的试用不成立。以试用不合格辞退劳动者自然也不成立。法律责任：?劳动合同法?第82条用人自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。三、试用不缴纳社会这个问题比拟突出不少用人都是在试用满了以后才考虑为劳动者缴纳社会这中想法和做法都是不对的而且会给用人带来很大的用工风险。根据法律规定用人与劳动者建立劳动关系后即应当为劳动者缴纳社会。用人没有缴纳的劳动者可以要求补用人补缴。未缴纳社会间发生工伤事故赔偿责任由承当。而缴纳了社会的用人呢间假设劳

5、动者发生工伤事故工伤赔偿责任由或工伤承当。生活中这样的案例不是没有。例如上海某一劳动者刚用1个月发生工伤被鉴定为工伤九级可享受工伤赔偿3.5万元,因为没有为其缴纳社会,最终赔偿责任落在头上,了几百元费,却付出了3.5万的工伤赔偿,还不包括医疗费等费用.实际上,假如劳动者要求补缴社会的话用人连几百元的费也没有下来。因此,我建议用人在与劳动者建立劳动关系后应及时为劳动者缴纳社会,这是法定义务,而且对用人和劳动者双方都是一种保障.另外,?劳动合同法?施行以后针对用人没有缴纳社会费的情形赋予了劳动者单方解除权并且可以向用人主张经济补偿。因此用人对此问题应当予以重视。法律责任：?工伤?第60条 用人按照

6、本规定应当参加工伤而未参加的由劳动保障行政部门责改正;未参加工伤间用人职工发生工伤的由该用人按照本规定的工伤待遇工程和支付费用。?劳动合同法?第38条用人有以下情形之一的劳动者可以解除劳动合同：(一)(二)(三)未依法为劳动者缴纳社会费的;(四)四、试用随意辞退劳动者这个问题引发的劳动争议案件在劳动争议仲裁会受理的案件中占据一定的比例。最常见的就是用人无理由辞退劳动者或者认为劳动者不符合要求。用人普遍认为既然是试用用人试用了觉得对劳动者不满意自然可以让劳动者走同样劳动者试用了觉得对用人不满意也可以主动提出离任。用人这种认识是不对的实际上是用人对试用这一法律概念缺乏充分认识存有误解。?劳动合同法

7、?第21条 在试用中除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外用人不得解除劳动合同。用人在试用解除劳动合同的应当向劳动者说明理由。因此用人无理由辞退或者不能说明劳动者符合法律所规定的辞退条件的都是属于解除最终要承当相应的法律责任。以劳动者不符合录用条件而被用人辞退为例绝大多数用人在试用辞退劳动者都是运用这个理由。下面就分析一下用人在试用内以劳动者不符合录用条件辞退劳动者需要具备哪些条件?首先需要用人在招录用劳动者时应当向劳动者明确详细的录用条件是;然后需要向劳动者明示考核根据和考核方法;最后是要有详细的考核行为得出考核结果。通过以上环节证明劳动者不符合录用条件的用人可以解除劳动

8、合同而不是任由用人解释劳动者试用是否符合录用条件。要满足这一要求用人必须自身的用工行为健全自身的规章制度否那么将面临很大的用工风险。法律责任：?劳动合同法?第48条用人违背本法规定解除或终止劳动合同劳动者要求继续履行劳动合同的用人应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的用人应当按照本法第87条规定支付赔偿金。五、试用工资随意设定试用工资与试用满后的工资可以有所区别但是也不是可以随意约定的。法律对此也有明确的规定。?劳动合同法?第20条?劳动合同法施行?5条有明文规定：劳动者在试用的工资不得低于本一样岗位最低档工资的80或者不得低于劳动合同约定工资的80并不得低于用

9、人所在地的最低工资。这是硬性规定违背上述规定用人要承当相应的法律责任。法律责任：?劳动合同法?第85条用人有以下情形之一的由劳动行政部门责限支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资的应当支付其差额部;逾不支付的责用人按应付金额50以上100以下的向劳动者加付赔偿金：(一)、未按照劳动合同的约定或者规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)、低于当地最低工资支付劳动者工资的;(三)(四)。约定试用支付赔偿金 李军律师近日接到不少用人和员工的 咨询用人约定试用是否需要向员工支付赔偿金以及如何赔偿的问题。一姓张来电称7月1日其应聘进入某从事设计工作签定了一年劳动合同试用三个月。试用至

10、9月30日止。试用工资3200元转正后工资4000元。月底发放当月工资。10月31日张领到的工资仍然是3200元。张不能理解遂与沟通。称延长试用一个月从11月开场发放转正工资。张不能理解的做法于是来电咨询律师。李军律师解答：用人设定试用的现象比拟普遍。张所在在与张签定一年劳动合同的情况下设定试用三个月不合法;三个月满后擅自延长试用一个月更不合法;实际上张已经履行了四个月试用。而根据?劳动合同法?第十九条之规定劳动合同限三个月以上不满一年的试用不得超过一个月;劳动合同限一年以上不满三年的试用不得超过二个月;三年以上固定限和无固定限的劳动合同试用不得超过六个月。因此张多履行了两个月试用。过去法律上

11、对超履行试用问题并没有赋予劳动者详细的权利来追究用人的法律责任。?劳动合同法?的施行赋予了劳动者索赔的权利。?劳动合同法?第八十三条规定用人违背本法规定与劳动者约定试用的由劳动行政部门责改正;约定的试用已经履行的由用人以劳动者试用满月工资为按已经履行的超过法定试用的间向劳动者支付赔偿金。因此本案中鉴于张已履行了设定的两个月试用的除了已经支付的试用工资以外张还可以按4000元月工资向主张两个月工资的赔偿金合计8000元。希望用人和劳动者对此能有充分认识用工行为防止争议发生。飞行员辞职航空应及时退工手续 李军律师案情介绍王先生于与上海某航空签有无固定限劳动合同王先生在航空任机长因对薪资待遇和工作环

12、境不满于11月向提出解除劳动合同但是航空一直没有给王先生退工手续屡次协商未果王先生寻求律师帮助委托律师申请劳动仲裁要求航空退工手续承当仲裁费最终仲裁会支持了王先生的恳求。庭审中航空辩称为保持飞行员队伍的稳定五部委以及民航总下发了飞行员流动的。根据民航理制定的飞行人员流动理施行方法之规定飞行人员因流动需要解除劳动合同应当按照规定的限向递交流动申请表并承当一定的经济补偿。但王先生没有按规定提交流动申请表且没有承当赔偿责任因此航空无法为其退工手续。仲裁庭认为王先生于11月向航空提出辞职根据?上海劳动合同?第三十条之规定?飞行人员流动理保证民航飞行队伍稳定的?之规定与精航空应妥善处理飞行员流动事宜因此

13、航空因按照?上海招工、退工理方法?第十二条之规定为王先生退工手续。经仲裁会主持调解不成根据?劳动法?和?企业劳动争议处理?之规定裁决如下：航空在裁决书生效之日起内为王先生退工手续。仲裁费300元由航空承当。李军律师评析：及时退工手续是用人的法定义务。本案中涉及飞行员辞职这一敏感话题尽飞行员不同于一般的劳动者但其劳动者的身份没有变其与航空发生劳动争议受劳动法调整这一性质也没有变。所不同的是飞行员的身价比一般劳动者要高以及其岗位的特殊性。但无与否飞行员作为劳动者他有辞职的权利无他的辞职被附加了样的条件只要飞行员根据法律规定提出辞职就合理合法。根据法律规定劳动者解除劳动合同应当提早三以书面形式用人。

14、本案中王先生履行了提早30天的义务完全符合法律的规定30天满航空即应在法律规定的时限内为王先生退工手续这也是法律的明文规定没有任何附加条件。而理中用人往往用拖延退工手续来为难员工要求员工承当一定的培训费用或者违约金总之目的有很多手法都很相近。殊不知用人这么做都是属于行为典型的行为。假如要求飞行员承当培训费用或违约金等责任应另行向劳动仲裁会申请劳动仲裁而不能以飞行员没有承当培训费用为由回绝退工且拖欠退工手续的除了可以申请仲裁劳动仲裁要求及时退工以外还可以要求赔偿因延迟退工所造成给员工造成的损失。?上海招工、退工理方法?(沪劳保就发()13)第十二条 用人与全工时制职工终止或解除劳动关系后应在7日

15、内办妥退工登记备案手续。可见及时退工手续是用人的法定义务。随意调岗降薪员工要求补偿终获支持 李军律师案情描绘杨先生于6月13日进入上海某科技开展,合同约定在航运部门担任公路理职务,最后一份合同至6月30日止。因工作出色任科长月工资4552元从开场每年发放16个半月工资。4月免去杨先生的科长职务但没有书面直到9月24日明确杨先生为理部专员同时7月起公司将杨先生工资由4552元调整为2755元。12月10日杨先生以克扣其工资为由提出解除与的劳动关系要求支付被克扣的工资和解除劳动关系的经济补偿金随后杨先生于12月21日向劳动争议仲裁会申请劳动仲裁。本案委托上海君拓律师事务所李军律师处理最终仲裁会认定调岗降薪存在克扣劳动者工资的情况杨先生要求按原工资支付差额及据此向提出解除劳动合同并要求经济补偿金于法有据仲裁会予以支持。庭审庭审中认为收到杨先生的解除劳动关系书后于12月13日书面回复杨先生称已收到杨先生的并表示由于组织架构的变化撤消了营运中心理科成立了理部。对于报酬约定“根据所任岗位的工作量、责任大小以及实际效益以按劳分配为原那么由按照公开考核方法和有关规章制度详细确定。杨先生工资调整为2755元是因为已经免去了杨先生的科长职务根据按岗定薪的原那么确