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1、合同全流程操作实务一、腾中重工收购悍马如果最近大家留意今年的大事件，腾中收购悍马这个事都应该知道，我接到刘卫老师给我布置的任务以后，我就特别搜集了一些相关的材料，包括我自己这么多年的案卷，我自己认为有价值的案例。腾中重工收购悍马，这个案例我认为在今天这个场合在做一个介绍也是有价值的，这个简单案情大家可能都知道，但为了便于大家能听明白，我还是要先介绍一下。悍马美国军用吉普车，它是通用公司生产的，通用公司在现在这种经济环境之下，它目前一直处在亏损状态，大家如果关注美国通用公司的相关信息，我们从中央电视台播的消息当中，我们可以经常听到看到。由于这样的一种环境，它的企业一直处于亏损状态，而且通用汽车公
2、司的汽车销售总业绩也是一种下滑状态，在这个过程中，大家可能都知道，通用汽车公司就遇到了很大的资金方面的麻烦，需要做一些资产方面的处置。它在2008年的10月6号通用汽车公司确认出售悍马和法国的这个工厂，悍马把它整个的商标，相关的知识产权，生产的整个工艺等等都要出售，那么当它有这样的一个意思表示以后，全球有很多的大企业表示愿意购买悍马这个品牌。然后在2008年10月有了这样的消息以后，在2009年的6月3号，我们有一家四川腾中重工机械有限公司的企业，伸出头来了，跟通用汽车公司共同发布消息称，腾中重工正在于通用汽车展开谈判，要计划收购通用旗下的悍马运动型多用途车，我们一般总说SUV这个品牌。在这个
3、交易里边，腾中重工将享有使用悍马品牌的权利，并获得其关键高级管理层和运营队伍，才将继续于悍马经销网络相关的现行经营商来签合约。大家都知道，四川腾中是一家民营企业，但它主营做的是什么？它做的是一个路桥建筑机械和能源设备的制造商，没有做过汽车。在2009年10月9号，腾中重工与通用汽车就宣布双方就通用汽车旗下的高端全路面品牌这个悍马业务，出售给腾中的协议已经最终签署了。腾中出资1亿7000万美元，他获得的是悍马品牌商标和商品名称的所有权，同时它拥有生产悍马所必须的具体专利的使用权，然后腾中一方还将承接悍马与现有经销商签订的所有经销协议，也就是说，以前悍马所签订的关于悍马所有的经销协议，腾中公司给承
4、接过来，它是这么一个一揽子合作协议，价格是1亿7000万美元。这个消息我相信你们关注经济新闻的人都听到过，我们也在关注这个案例，事情看起来好像发展的很顺利，那么这比交易按照约定在2010年的1月31日来履行完毕，但在2010年的2月1号腾中与通用突然又达成了协议，并且发表声明。双方已经同意将最后的履行期限延长到2月低，然后在2010年2月25日，通用汽车在它的底特律总部宣布与四川腾中重工没能按期完成对悍马的收购，此项收购交易失败，然后它自己又宣布将逐步关闭对悍马的运营。我们讲收购近程到了这个地步的时候，我们就认为它的收购失败，我们对于这个交易它为什么会失败，有很大的问号，但我不知道你们各位考虑
5、过没有，通用汽车公司的解释是，双方在商定的期限内未能获得中国相关监管机构对悍马交易的批准，这个问题就来了，这是我们今天讲的重点问题。腾中重工在约定期间内，是否申请主管部门审批了，如果真的是主管部门回绝了这个申请，原因又是什么？我这个讲座的前提是合同订立前的准备，前面弄的很热闹这个项目，通用汽车、腾中重工调子都很高，尤其腾中重工作为一个民企，似乎在向外人宣布，我一个中国的民企能够收购这么一个老牌汽车公司的一个项目，这个收购失败了，失败在什么地方？我们要总结的就是这个问题。我们来看一下，它失败的原因是什么？我整理了相关媒体的报道，看到的情况是这样的，从2009年6月开始，腾中重工方面就表示在与相关
6、政府部门就收购悍马品牌一事在展开沟通，并且称四JI省上商务厅和省发改委也已经就此交易分别向商务部和国家发改委上报了有关的内容，当记者向这个国家发改委外资司的相关处事来了解有关情况的时候，得到的消息是，根本就没有受到他们所声称的上报资料，没有这样的申报。而且对这个整体过程，作为主管部门发改委外资司根本一无所知。另外商务部的发言人，也曾在例行的发布会上表示，还没有受到四川民营企业要宣布收购悍马的申报，这两个主管部门都没有受到这样的申报，那么在这个期间也有媒体报道，商务部已经驳回了腾中重工收购悍马的相关申请，原因是，腾中重工在上报商务部的审批材料当中，声明仅收购悍马品牌，并不涉及知识产权新建工厂等等
7、内容。而且也没有表示将在国内生产悍马，在这种情况下，商务部的主管官员就认为，品牌是限于产品或技术上，因此要求腾中重工对此作出详细说明。另外，还有报道说，国家发改委也彻底回绝了腾中收购的申请，理由是，腾中上报的收购报告中仅仅收购悍马的品牌，不属于发改委核准的项目，这里面究竟怎么回事。大家可能关注过可口可乐收购汇源、李书福收购沃尔沃等等这种大的国际收购项目有很多，有的成功有的失败，包括可口可乐收购汇源也是失败的，有很多原因，那么我们这个案例当中类型究竟怎么样？我们不去讨论，那么我们需要讨论的是什么？我们要讨论的是腾中重工收购悍马，这个案例的法律性质是什么？如果我们在座的各位是这个收购企业的负责人，
8、是具体的实务操作者，我们在这个收购过程当中，我们要注意什么？我们先来做一些法律分析，腾中重工收购悍马协议法律属性是什么？刚才我看了一下签到的学员名单，有很多还是企业的负责人、总经济师、总会计师、法务等等，那么我们做为企业负责人、项目负责人，或者实际操作者，我们怎么来分析这个收购协议的法律属性。我们认为腾中重工收购悍马这个协议，及其法律行为，我们认为是属于对外贸易方面的法律范畴，如果我们进一步做法律细分我们认为这个收购协议还涉及到国家的产业政策，国家的经济安全、环境保护等等几个方面的法律问题。如果我们从对外贸易法和国际经济法的角度来看，那么这个收购协议，本质上我们认为它是一个对外技术贸易合同，或
9、者我们把它叫做国际技术贸易合同，如果它的法律属性是这样，那它应该受到我们国家涉外经济法和国际经济法的双重归置、管理。我们学过国际经济法、涉外经济贸易方面的法律，在座的学员大家可能都知道，我们在做一个项目的时候，对这个项目的有关法律关系都要加以梳理，它是那儿几条线，涉及哪儿几个方面的问题。我们根据收购案的相关协议规定来看，腾中重工要获得的是悍马的品牌、商标、商品名称的所有权，同时它要拥有生产悍马汽车所必须的具体专利使用权，注意我前面说的，商务部也好，发改委也好，驳回了腾中重工的申请，一个具体的理由就是，你收购的仅仅是一个悍马的品牌，而不是我们前面讲到的具体的商品有关的品牌、商标、企业名称等等，说
10、白了你是不是用一揽子，把这个企业都都给收购过来，它仅仅是买人家一个品牌，这个有关内容是大不相同的。我们如果来解读这个案例，我们真正要把握的是什么？我们这样交易的法律本质和特征是什么？这是我们要把握的，如果我们要把握交易的法律本质和特征，那么我们就要理解国际贸易的标的物是什么？是没有载体的一个技术知识的使用权，还是有一个载体我们能够看得见摸得着的一个流水线，一个厂子相关的东西，这是我们要把握的。另外，我们还要理解在国际技术贸易中，技术受让方取得的权益是什么？按照惯例一般向这种技术贸易，我们受让的一般是技术知识的使用权，而不是说有权，还有我们要理解这种技术贸易当中的交易长期性，如果短期的，当你这边
11、生产线都上马了，那边说我不让你用了，知识产权方面不让你用，限制你,这样就惨了。所以这还有一个长期性的特点，由于它的履约期间长，我们这个具体的交易过程就会比较复杂，我们解剖了一下这个案例，这个案例当中不仅涉及到知识技术的选定，知识技术的先进性和适用性的分析。另外，我们还要研究受让技术的相关消化、吸收、改进等等这些技术性问题，当然这可能不是我们做法务的工作人员的任务，是有一些对这个项目进行可行性研究的那些专家，包括产业结构、环境保护，等等这些方面的经济性能如何，这是要研究的问题。那么由此就会涉及到国家的贸易政策、相关的条件，支付方式等等法律层面的问题，所以我们认为，这个交易当中，除了必然涉及到的合
12、同法之外，我们认为还会涉及到知识产权法、技术转让法、对外贸易法，等等法律法规的一些规定，而且我们还会涉及到很多国家已经参加缔结的一些国际技术贸易有关的双边条约、多边条约等等，既然是国际贸易，就会非常复杂。作为法律分析，我们就要研究的一个问题就是，腾中重工它收购悍马这个协议当中有什么样的法律归置，这个案子，我们都知道它属于涉外技术投资贸易性质，理应受到我们的对外贸易法、境外投资管理办法、相关的产业政策的法律归置，尽管腾中重工并非国企，也不是我们所说的央企，而且收购不涉及国有资产的流失。但从产业政策布局角度来看，国家主管部门同样要考虑这样交易在商业、经济、环保、政策上的合理性，可行与否。首先我们来
13、，国家行政审批的归置，境外投资管理办法第6条规定，中方投资额1亿美元以上的，境外投资项目需上报商务部审批。腾中收购悍马的交易金额，刚才说过了1.7个亿美元，就管理角度来讲，应该上报国家商务部，不是地方商厅就能解决的项目。另外国家发改委在2004年还颁布实施了一个境外投资项目核准暂行管理办法，这样的一个文件，在这个文件当中，国家对境外投资资源开发类和大额用汇项目施行核准的管理，也就是说，如果你资金占用的数额较大，而且项目归类属于境外投资资源开发类的，这样的项目我们国家实行的核准管理，也就是说，你必须让发改委核准以后才能上马。在这样的一种法律归置情况下，在开展对外谈判前我们就要向国家发改委要报备，
14、要得到确认函以后，才能够进行谈判，这也就是说，我们签这个合同的前置条件，也就是说，你准备做这个项目，前期开展调研以后，想做一定要上报国家发改委来进行相关的审批备案，才有可能做的下去。但是这个国家的主管部门在审批这样的项目时候，它要综合考虑一些因素，对外贸易法有这样的一个规定，国家基于下列原因可以限制或者禁止有关货物技术的进口或者出口，一个是为了维护国家安全、社会公共利益、或者公共道德，需要限制或者禁止出口、进口，这一类是国家要管理的。第二，为了维护国家安全社会公共利益、公共道德，为了保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止出口、进口，这个也是有限制的。另外
15、这个管理办法当中，还明确规定，境外投资项目必须符合国家法律法规和产业政策，符合经济和社会可持续发展要求，符合国家产业结构调整的要求，我们就可以看出，我们做这个交易的法律依据，应该是对外贸易法和境外投资项目核准暂行管理办法，这个是这个项目能不能获得批准，能不能做的一个法律依据，这是从国家行政审批归置角度来讲，如果我们从环境保护法规归置来讲，在境外投资管理办法第9条第1款还有个规定，就企业境外投资有以下情形之一的，商务部和省级上午主管部门不予批准，第一，危害我国国家主权安全和社会公共利益，或违反我国法律法规的。腾中收购悍马，悍马这个品牌的汽车可能是更大的一只油老虎，如果说我们收购了悍马，这个悍马它
16、必然要大批大量的进入国门，这里边就涉及到我们国内油料消耗的问题，环境污染的问题，从国家的产业政策来讲，如果我们允许生产允许品牌进来，那么经济战略上，就可能对我们国家油料的消耗，油价的提升等等问题造成影响，特另I是环境污染，应该说会大大的加剧，所以从这方面考虑，应该说这个项目把它定义为危害社会整体利益并不为过，所以从环境保护法角度来讲，这个项目绝对是不可行的。那么，在这种情况下，能够批准悍马进入中国，主管部门除了那些商务法律方面的考虑，环境保护法的角度也要考虑。还有一个这个项目在产业政策法律归置方面，大家知道这个悍马本来是个军用技术，那么它在民用项目，事实上是不符合美国产业政策，可以把它定性为不良资产，那么大家可以看到的一个事实是，它的市场份额在逐年的萎缩，它并适合美国的产业政策，既然是这样，难道就符合中国的产业政策，肯定也是不符合。由此，我们说对这样的一个交易，国家的主管部门依据有关的法律法规把它加以限制，甚至是禁止，这也是必然的后果，所以说我们从国家主管部门商务部，它要考虑的因素，除
