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1、从“第三审”视角重构酌定减轻处罚制度从许霆案、安徽“黄山案”等案反思酌定减轻处罚制度广东广强律师事务所 王思鲁 黄坚明 摘要：刑法第63条第二款规定了酌定减轻处罚制度，程序上规定需经最高人民法院核准。但酌定减轻处罚制度立法上的缺憾，加上根深蒂固的重刑主义司法理念的影响，导致司法实务中适用该制度时困难重重，导致此制度所起作用有限。基于法治原则和辩方的立场，笔者建议引入诉讼的理念，赋予辩护人全面介入的权利，从“第三审”视角，立法重构酌定减轻处罚制度，扩大其适用范围，扩大其启动程序的主体范围，放宽其启动程序的条件，确立开庭审理酌定减轻处罚制度复核、核准程序的原则，从根本上完善该制度。黄坚明律师：关键
2、词：酌定减轻处罚 法定刑以下 最高人民法院核准 第三审作者简介：王思鲁：广东广强律师事务所主任、管理委员会主席、金牙大状律师网首席律师、中国著名刑辩律师、中国首届百强律师、政府/企业法律风险管理专家、南方报业传媒集团法律专家咨询委员会委员、广州市房屋交易监管专家库专家、中国政法大学点睛学堂授课讲师。 （图：王思鲁律师）黄坚明：广东广强律师事务所合伙人、广东广强律师事务所重大诉讼仲裁部核心律师、金牙大状律师网核心成员。 （图：黄坚明律师）刑法第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这是刑法关于酌定减
3、轻处罚制度的法条规定。刑法理论上有酌定减轻、特别减轻等称谓，为表述方便，本文将刑法第63条第二款所表述的“法定刑以下判处刑罚”制度，统一表述为酌定减轻处罚制度。2008年，最高人民法院核准许霆酌定减轻处罚一案。2013年，最高人民法院核准安徽民警方某、王某酌定减轻处罚一案（下称：黄山案），笔者是该案的辩护律师。被媒体称之为“英国许霆案”的“汉普郡提款”事件，却无关刑责，作为受害者的汇丰银行还表示，因为错在自己，顾客无责，所以不追回款项。在黄山案中，被媒体冠以中国刑事诉讼“专家证人出庭第一人”的刘良教授，认定涉案死者熊某本质上是自然疾病死亡。基于此，笔者认为，严格依照法律和证据，法院理应对黄山案
4、作出无罪判决，而非对该案进行酌定减轻处罚。针对酌定减轻处罚制度在立法上、司法实务中存在种种问题，笔者认为，有必要对该制度进行深入研究，重构该制度。一、现行酌定减轻处罚制度是制度“失范”的产物现行酌定减轻处罚制度，是法院系统内部单方的审批程序，缺乏辩方的深度介入，立法上也存在众多缺憾之处，实际运行中更是困难重重，明显是制度“失范”的产物。具体分析如下：（一）现行酌定减轻处罚制度是缺乏辩方介入的法院系统内部审批程序笔者是黄山案第一被告人方某的辩护人，因案件涉及适用酌定减轻处罚程序，在承办该案的过程中，遇到种种难题。具体论述如下：2013年7月5日，安徽省马鞍山市中级人民法院对黄山案作出二审判决。该
5、判决书中载明：“本判决报请最高人民法院核准后生效。”显然，尽管法院对该案作出了二审判决，但该判决尚未生效，需经后续的最高人民法院核准程序。至此，我们遇到的难题包括：律师能否介入后续的上级法院复核程序和最高人民法院的核准程序？律师以什么身份介入后续程序，辩护人，还是其他身份？核准期间，辩护人能否会见方某、王某？辩护人能否向最高人民法院出具法律文书？出具的法律文书是辩护词，还是法律意见书？最高人民法院是否有义务听取二审辩护人的意见？是否有义务听取被追诉人方某、王某的意见？酌定减轻处罚制度是法院系统内部单方的审批程序，还是律师可以介入的诉讼程序？整个过程需不需开庭？最高人民法院作出核准裁定书或不核准
6、裁定书后，应否送达给被追诉人及其辩护人？被追诉人对核准裁定书或不核准裁定书不服的，能否申诉？该向谁申诉？辩护人是否有权介入后续的申诉程序？在整个核准酌定减轻处罚程序上，辩护人的工作内容具体包括哪些？在整个办案过程中，我们都被这些问题困扰过。在司法实务上，审判机关把酌定减轻处罚制度认定为法院系统内部的行政审批程序，而非被追诉人及其辩护人可以介入的诉讼程序。显然，现行酌定减轻处罚制度存在重大立法漏洞，制度严重失范，导致辩护人在办理此类案件时，面临种种难题。（二）酌定减轻处罚制度立法上的缺憾减轻处罚有两种情况：一是具有法定的减轻处罚情节时予以减轻处罚；二是虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案
7、件的特殊情况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚（刑法第63条第二款）。与酌定减轻处罚制度相关的现行法律规定主要包括：一是刑法第63条第二款的规定；二是关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释中，关于“在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准”的相关规定，如第336条、第337条、第338条的规定；三是最高人民法院研究室关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复（法研201267号）。针对上述法律规定，反思黄山案、许霆案等案适用酌定减轻制度时所面临的种种难题，笔者认为，酌定减轻处罚制度在立法上存在众多缺憾，具体包括：其一，实体上，法律没有明确规定根据哪些“特殊情况”，案件可报请最高
8、人民法院核准酌定减轻处罚。对该法条所规定的“案件特殊情况”，学界主要有两种观点：第一种观点认为：主要是指某些可能影响我国政治、外交、民族、宗教、国际事务，以及其他具有特殊意义的案件情况。这是立法机关考虑到为了有利于我国参与上述特定活动而特许的酌情灵活裁量刑罚的情况”；第二观点认为：案件特殊情况“至于包括哪些情节，无法统一界定，需由人民法院在审判中根据不同情况具体分析。不过，对此应当严格掌握，不能随意适用。否则，就有可能导致减轻的滥用，从而破坏法律的公正性”。 对此，笔者认为：第一种观点应是本法条的立法本意，第二种观点则是针对一些最高人民法院已核准的酌定减轻处罚案件的现象所作出的法理解释。这两种
9、观点之间存在冲突，导致法官在实务中适用该制度时，在法律适用上产生混乱。就许霆案、黄山案而言，核心问题应是罪与非罪问题，而非应否减轻处罚的问题。与其说应在法定刑以下减轻处罚许霆，不如说我们的立法缺乏合理性，原审法院依法作出的无期徒刑判决，量刑明显畸重，有违社会正义；从社会效果角度考虑，公诉机关对许霆案不提起公诉的效果，远好于提起公诉。理由是：许霆案，除了涉及期待可能性的问题，最关键因素是案件太罕见，具有意外事件性质，而法不应涉及琐碎及稀奇古怪之事；“英国许霆案”也从侧面印证了这一点，汇丰银行因“汉普郡提款”事件所产生的广告效应收益，远大于其遭受的损失。与其说应在法定刑以下减轻处罚黄山案被告人方某
10、、王某，不如说现行司法鉴定制度有问题，明知熊某的死因是自然疾病死亡，却无法通过合法方式认定涉案鉴定意见不合法，不能将其列为定案的根据，进而得出被告人方某、王某无罪的结论，而最终“妥协”的产物就是酌定减轻处罚方某和王某。显然，许霆案、黄山案均是非“典型”的酌定减轻处罚案例。其二，新刑事诉讼法本身没有关于酌定减轻处罚制度复核、核准程序的相关规定。作为刑事审判的一个特殊程序种类，明显属于基本法律的范畴。根据立法法和基本法理，理应由全国人大全体会议审议通过的正式法律来加以明确。但新刑事诉讼法并没有关于酌定减轻处罚核准程序的相关规定，仅在关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释中作出相应的规定，这明显是不
11、符合法律规定的。其三，为维护最高人民法院的权威，应立法规定最高人民法院核准的酌定减轻处罚案件，除非最高人民法院自行“推翻”，否则其核准的案件具有“终局”效力，含最高人民检察院在内的检察机关均不得提出抗诉；原审法院作出的报请最高人民法院核准的减轻处罚案件，最高人民法院认定处罚仍过重的，有权直接改判更轻刑罚，有权改判免除处罚。其四，法律没有规定上级法院复核、最高人民法院核准酌定减轻处罚制度，是法院系统内部的审批程序，还是辩护人可以介入的诉讼程序。在黄山案中，基于维护当事人合法权益最大化角度考虑，我们向最高人民法院出具了法律意见书。对此，笔者认为：向最高人民法院出具法律意见书，不仅合法，还合乎情理，
12、毕竟案件还没有生效，辩护人有义务最大限度地影响法官，从而对引导法院作出公正的判决。律师法第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”根据上述法律规定，从基本法理角度理解，律师有权介入酌定减轻制度中的复核程序和核准程序。其五，法律没有规定最高人民法院是否有义务将核准裁定书或不核准裁定书送达给被追诉人及其辩护人。在黄山案中，作为辩护人，笔者仅收到安徽马鞍山市中级人民法院作出的判决书，但没有收到最高人民法院核准减轻处罚黄山案方某、王某的核准裁定书，无法确认该案是否被最高人
13、民法院核准减轻处罚，无法确认该案二审判决书是否已生效。显然，最高人民法院不送达核准裁定书或不核准裁定书的行为是不合法的，也是不合情理的。其六，法律没有规定最高人民法院核准酌定减轻处罚案件申诉程序的相关规定。关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释第374条规定：“对死刑案件的申诉，可以由原核准的人民法院直接审查处理，也可以交由原审人民法院审查。原审人民法院应当写出审查报告，提出处理意见，层报原核准的人民法院审查处理。”参照上述规定，法律应规定：“对法定刑以下判处刑罚案件的申诉，可以由最高人民法院直接审查处理，也可以交由原审人民法院审查。原审人民法院应当写出审查报告，提出处理意见，层报原核准的人民
14、法院审查处理。”即便是最高人民法院核准酌定减轻处罚的案件，被追诉人不服的，法律也应赋予其申诉的权利，并规定相应的申诉程序。其七，根据刑法63条第二款规定，只有最高人民法院才享有法定刑以下判处刑罚案件的核准权，但根据上述的关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释的相关规定，在层报最高人民法院的过程中，上级人民法院对此类案件享有复核的权利和不予核准的权利。这明显是刑法规定和刑事诉讼法规定之间存在矛盾和冲突，也明显违背“法不授权即禁止”的公法原则。其八，从立法论上来说，对酌定减轻处罚规定如此严格的程序条件，有不妥之处。当然，酌定减轻处罚制度立法上缺憾还有很多，这里不再充分展开论述。立法上的缺憾，加上根
15、深蒂固的重刑主义司法理念的影响，已导致司法实务中适用酌定减轻处罚制度时面临种种难题，导致此制度所起作用有限。（三）酌定减轻处罚制度在司法实务中实际适用的情况为了更好地反思酌定减轻处罚制度，重构、完善该制度，有必要对该制度在司法实务中实际适用情况，进行全面的考察和了解。实际情况反映，司法实务中适用该制度时面临重重困难。具体包括：其一，现行刑法制约了酌定减轻处罚制度在司法实务中的实际适用。现行刑法共规定451个罪名，下辖876种罪行。刑法里只有21种明文规定的从轻、减轻、免除处罚的情节（其中总则里17种，分则里4种），与法定加重情节的数量相比显然只是一个不起眼的零头，自然远不足以满足实践中的需要。其二，从数据统计看，报请最高人民法院核准的酌定减轻处罚案件件数少，比例低，实际操作难度比法院作出无罪判决还难，这明显是不符合常理的。据统计，最高法院1998年至2008年的11年间共收法定刑以下量刑报核案件579件，同期全国法院共审结一审刑事案件共6985534件，报核案件不到万分之一；按33个高级法院、军事法院计算，平均每个法院每年报核的案件是1.6件。而根据行业内公认的数据，无罪案件的比例约占同期法院审结案件的3%。其三，从司法理念上看，重刑主义根深蒂固，法官敢重判，不敢轻判。最高法院副院长张军所言在实践中存在的“敢于违法从重，不敢依法减轻”的倾向，显
