德沃金对法律实证主义的批判

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1、哈特/德沃金论战(Hart/Dworkin Debates)是20世纪英语法理学界最重要的一场论战,直接形成之后法律理论发展的智识背景,具有重大的学术意义。德沃金将哈特理论进行抽象处理后形成以下三个部分:一、系谱化的承认规则。系谱化指涉的是承认规则在鉴别法律规则过程中的形式化特征,亦即一个规则一旦符合承认规则即是法律,而不考虑是否符合承认规则内部的价值判断,承认规则的效力源于其存在,而非内容。二、一旦法律规则无法完全适用于现实案件,法官只能转向“自由裁量”(discretion)。三、如果没有适用于某人某事的法律规则,则该人没有义务,法官在自由裁量时并非在实施某项既有的权利。这三个部分就是德沃

2、金批判的对象。针对实证主义之系谱化承认规则主张,德沃金提出质疑:法律是一个规则体系吗?通过两个著名的疑难案件(Riggs v. Palmer与Henningsen v.Bloomfield Motors, Inc.)的引述,德沃金发现了与法律规则全然不同的法律原则。在他看来,原则是不同于规则的另外一种规范,其与规则的区别表现在以下两方面:一、规则对其规制对象的设定是完全的、确定的,因此规则之间不存在合理性的冲突,规则无法与例外共存,相反原则的调整范围是模糊的,原则与原则可能是交叉的关系,可能与例外共存;因此,规则表现的是一种“全有或全无”(all or nothing)的规制形态,而原则的适用

3、则具有一种分量(weight)的向度。紧接着,德沃金认为,原则的属性包括内容上的妥当感(sense of appropriateness)和形式上的制度支持(institutional support),妥当感缺乏制度支持便无法成为原则,但制度支持无法被简化为单一的标准,也就无法形成一个稳定的承认规制,因此在德沃金看来,原则属性的两个构成方面中,妥当感居于首要地位,而制度支持则是辅助性的。作为原则核心的妥当感是基于人的价值判断所形成的,因此要想以承认规则辨识原则,就不能仅仅依凭承认规则的形式(存在),而必须诉诸其内容。这样的结论显然与系谱化的承认规则立场截然相反,故德沃金据之结论,承认规则无法

4、辨识法律原则。针对自由裁量命题,德沃金区分了两种不同的自由裁量:强的自由裁量,即不受法律约束的自由选择;而弱的自由裁量则是法律约束下的自由选择,法律规定了自由裁量的权力和选择的范围。法律实证主义坚持了强自由裁量的立场,而德沃金则认为,法律原则同样是法官裁判案件时应该依据的标准,在没有合适的规则时,法官仍然受到法律原则的约束而只能进行弱的自由裁量。将原则纳入弱的自由裁量中,也就打击了实证主义“法律是规则体系”的基本信条。因此,权利义务在他看来是先在的,判决不是如实证主义所认为的回溯性的权利适用,而是对先在的权利义务的安排,亦即“唯一正确答案”(the Only Right Answer)。但是,

5、这里德沃金的整体性观点也出现了一个值得追问的地方,即当原则的妥当感和约束法官的道德准则可能出现不一致,这种情况下原则的适用,或者法官的所谓弱的自由裁量如何实现?德沃金还对哈特的社会规则理论提出了批判,他认为社会规则中的内在观点实际上是一种共识,这种共识可能是一个事实,源于其他人的一致性行为,是一种惯习规则。但也可能是带有规范性特征的共识,即夹带了个人的价值判断而形成,是一种规范规则。在出现后者的情况下,社会规则并不完全是一个事实,而法律(承认规则)是事实的命题也就无法得到证明。通过对社会规则理论的批判,德沃金试图直捣黄龙,推翻法律实证主义所坚守的“法律是事实”的信条。哈特在法律的概念第二版的后

6、记中对德沃金进行了系统的回应,并认为惯习规则与外在行动一致性的结合才是法律,亦即哈特后期的惯习主义转向。之后,就援引价值判断是否影响承认规则的事实属性这个问题,发展出实证主义的两个分支,即排他性法律实证主义和包容性法律实证主义。前者否定承认规则允许价值判断,后者则认为承认规则中可以包容价值判断。当然,它们的共同基点依旧在于确认,引入价值判断必须得到承认规则的支持。在法律帝国中,德沃金认为应该区分两种不同的分歧(disagreement),即基于法律命题的经验分歧,和基于法律根据的理论分歧。通过四个疑难案件的分析,他指出涉及第一性规则的法律命题往往是清晰的,但涉及第二性规则的法律命题则是存在分歧

7、的,是关于个人所持观点中的价值判断产生的分歧。在实证主义看来,法律根据并无分歧;但德沃金则指出,法律理论,而非法律根据的分歧才是法学的核心命题,实证主义的“明显事实”的立场则是一根扎在其理论上的“语义学之刺”(semantic string)。同时,德沃金又区分了概念(concept)和观念(conceptions),前者是单一的、共识性的,后者是多个人、存在的分歧的,基于共同的概念可以生发出多种可能性。因此在他看来,哈特的法律概念仍无法回避对其产生的多种观念间的分歧,且求诸概念无法解决观念之间的分歧。因此,只能依凭该观念是否和实践一致(fit),需要从实践中提取出共识,这其中必然涉及到价值判断。所以,必须身处实践中才能理解观念与实践的关系,实践的姿态决定了法律帝国的疆界

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