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1、英美法系判例制度法学1082班刘家津200812001218所谓判例法(Case Law)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力 的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的 法律依据。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系郭嘉的 成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对 案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例 法又称为法官法或普通法。英美法系判例制度具有以下特点：确认自然权利自然权利与法律权利的分离是判例制度产生的理论前提。在英美法系，法 学界通常将权利划分为自然权利与法律权利等。自然权利是指人生而享有的
2、追 求尊严、平等、自由、幸福、财产等权利，这些权利被描述为与生俱来、不可 剥夺、不可转让。而法律权利则是由特定的物质生活条件决定，由法律直接赋 予的权利，其核心内容为权利法定、权利有限、权利平等、权利自由。法律权 利与自然权利两者在权利的来源、范围、地位上存在一定的差异。自然权利， 作为本性权利、天赋权利，来源于人类“本性”的正当需求和“自然”的永恒 赋予，超越各种现实社会差别。而法律权利则来源于现实社会制度，来源于人 类的造法活动。自然权利涉及到人类维持自身生存和发展的诸多方面，与时俱 进，无边无际。而法律权利则由现实的社会制度所决定，由特定的法律规范所 确定，具有现实性、确定性和有限性。自
3、然权利是法定权利的基础，法律权利 是自然权利的升华。按照自然权利和社会契约学说，无论是国家产生前还是产生后，每个人的 自然权利都是客观存在的。后来，为了共同利益的需要，人们让渡了部分自然 权利，才形成了国家权力，才产生了法律权利。但人们所让渡的只是部分自然 权利，人们始终保有部分自然权利。人们在行使自然权利时，也可能产生摩擦 和冲突，也需要国家权力予以裁决。正是诉讼活动的存在，才使自然权利得以 向法律权利转化。因此，诉讼活动是自然权利向法律权利转化的法律事实。而 自然权利向法律权利转化的重要成果就是判例的产生。突出程序权利在英美法系，自然权利向法律权利转化的过程和诉讼活动的推进过程表明 当事人
4、先有程序权利，而后才有实体权利。因为在英美法系国家，诉讼当事人 所主张的自然权利能否最终转化为法律权利，取决于法院的最后判决。但是， 在权利转化之前，诉讼当事人能否得到平等的对待则直接关系到当事人的人格 平等与尊严问题。所以，与大陆法系相较，英美法系特别重视程序法律的完善 和程序权利的保障，将程序正义摆在突出的位置加以强调，认为程序制度的公 正与否对于自然权利向法律权利转化的结果具有特别重要的影响。而在大陆法 系国家，尽管在某些方面和某种程度上认可自然权利理论，但自然权利向法律 权利的转化主要不是通过司法活动而是通过立法活动来完成的。与英美法系相 较，大陆法系国家更加重视实体权利的完善。张扬无
5、限司法在英美法系国家，凡是属于自然权利的冲突，法院都应当受理，并通过司 法裁判来决定这种自然权利是否符合正义，是否可以转化为法律权利。所以， 在英美法系国家，当事人之间的任何权利冲突只要诉诸法院，法院就必须受理 裁决而不能排斥。从案件受理的角度出发，英美法系国家的司法可以被称之为 无限司法。而在大陆法系国家，法院所解决的只是法律权利间的冲突，如果法 律对相关问题没有做出规定，法院往往不予受理。所以，大陆法系国家的司法 往往被称之为有限司法。而从司法的创造性来看，英美法系国家的司法属于积 极司法，法院不仅适用既定的规则，而且在不断创制着新的规则。而大陆法系 国家的司法往往属于消极司法，法院仅负责
6、法律的适用，而不能创制法律或规 则。遵循进化原则在英美法系国家，判例的发展遵循着进化的原则。判例的功能经历了从证 明习惯到提供规则的转变。18 世纪以前，判例并不具有约束力。那时法庭辩论 引用和讨论早先的判决起着一种并非无足轻重的作用，但也不是作为具有约束 力的而是作为对法院习惯做法的证明。18 世纪以后，判例逐步具有约束力。作 为判例，重要的不是具体的判决，而是判决中所包含的规则。而规则作为在法 律上具有决定意义的观点支撑着具体的判决，并且对其他类似案件具有约束效 力，法官是从抽象的规则中引申出具体的判决。从思维过程来看，判例是从个 案到个案的推理。而从此案到彼案的发展，需要解决的问题不断深
7、化，积累起 来的裁判规则也在不断完善。美国法学家卡多佐在司法过程的性质和德国法学家科殷在法哲学 中对英美法系国家法官的裁判和判例的形成进行了初步的展示：第一步，将眼 前的案件与他日的先例进行比较，寻求合适的判例规则，如果发现后案与先例 契合，则依先例进行判决。从法律学的角度来看，这里的先例是法律的正式渊 源。遵循先例进行判决，这一步对法官来说是基础的工作，永恒不变，它实现 着法律的安定、公平和效率价值。这个阶段属于判例的适用阶段，法官选择的 自由空间不大。大部分案件走完这一步，判决结果也就基本确定了。第二步， 如果发现他日的先例并不完全契合今日待裁的案件，但两案所追求的价值基本 相同时，尽可能
8、地扩展先例，将其适用于新情况。此时，并不首先选择推翻先 例。第三步，缺乏合适判例，法律出现漏洞时，寻找法律的终极渊源，创制新 的判例规则；或先例规则阻碍社会发展时，通过创制新的规则而废除旧的规则。 卡多佐认为这才是富有生机的法律制度得以衍进的需要。在无法寻找到契合的 先例时，睿智的法官的审慎工作才刚刚开始。这时，法官需要根据某一条他自 己认为是公正和适当的原则进行判决，而法官在选择这一原则时是比较自由的。 令许多大陆法系的法官感到惊讶的是，此时法官在选择法律渊源（社会学意义 的）时，是那样的无拘无束，各种价值和政策（政治的，伦理的，国内的，国 外的）在相互激荡中逐步清晰和谐，指导法官做出符合时代发展需要的判决。
