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1、房地产公司的分立和项目转让方式的选择某甲房地产有限公司，现有多个地产项目在建，其欲将其中的酒店式公寓项目转至另一公司乙，甲公司特就该事宜咨询本律师并委托本律师出具实施方案。一、分立方案的选定目前房地产项目转让基本采取两种方案。一是土地使用权直接转让，但该种方案受限于投资开发程度的条件限制，而且交易双方必须为此交纳巨额土地增值税、营业税和契税等，因此，该方案一般不被采取。二是以房地产出资成立项目公司然后转让股权，该种方案曾因合法避免交纳土地增值税和营业税而一时成为业界的最佳选择，但随着财税字21号文的实施，该方案的诱惑力也大大降低，该文件规定对于以土地房地产作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联
2、营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知财税字048号第一条暂免征收土地增值税的规定，即房地产开发企业以房地产进行投资或联营要缴纳相应的土地增值税。比较上述方案，结合交易双方基本情况，笔者最终设计了先分立后转让的方式。即先将甲公司存续分立为二，并将酒店式公寓项目划至新设公司，然后将新设公司的股权转让与乙公司。二、分立方案的优点与弊端1、分立方案显现税务优势。首先，根据营业税暂行条例，营业税的征收范围有偿提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的行为。而企业分立不属于销售行为，不应涉及营业税。其
3、次，根据土地增值税暂行条例，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人。企业分立不属于上述土地增值税纳税行为，不应涉及土地增值税。再次，关于契税，财政部、国家税务总局关于延长企业改制重组假设干契税政策执行期限的通知财税41号规定，如果企业分立行为在2008年12月31日前完成，契税可以免交。必须指出，该文制定初衷是用于现代企业制度建立的，有限公司分立以及2008年12月31日后的企业分立能否参照该文，目前未见明确规定。有人认为，既然规定了免交期，则免交期届满后理应缴纳。但也有人指出，根据契税暂行条例有关规定，因企业分立而转移土地权属的，不宜包含在
4、缴纳契税之列。最后，关于企业所得税，根据国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知国税发2000119号规定，假设分立过程中并未发生非股权支付额，被分立企业可不确认分离资产的转让所得或损失，不计算所得税。2、分立方案的弊端和防范。公司法规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。根据上述规定，假设将甲房地产公司采取存续方式分立后，由乙公司受让新设公司的全部股权，如甲公司不能在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议，则新公司将背负连带承担债务的风险，因此，如何帮助乙公司打消对该风险的忧虑，将是甲乙双方交易成功的关键。
5、对此，可采取以下方法：1设定债务沉淀期。乙方最后支付的一期股权转让金可暂存双方认可的第三方，待股权过户二年后向股权转让方解付，其间发生连带债务的，可从股权转让金中扣除。2担保。即向乙方提供土地使用权抵押或其他担保。3债务清洁。如不能在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议，则可立即清偿债务，以降低乙方忧虑。三、应注意的几个问题1、公司资质问题。根据房地产开发企业资质管理规定，各资质等级企业对注册资金、开发经营年限、开发投资额、质量合格率、专业人员情况等有不同的要求，因此，公司分立后，注册资金必然相应减小，必然出现开发面积、投资分配以及人员调整等变化，因此，分立后的存续公司和新设公司质资必然重新调
6、整。鉴于此，应在分立之前在某些方面有所准备考虑并采取适当措施。2、新公司法的实施大大提高了分立效率。从新公司法规定可以看出，原公司法规定分立公告三次，新公司法则允许可公告一次；原公司法设定了债权人抵制公司分立的制度，新公司法则取消了该项规定，但明确规定了公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。3、关于人员安置问题。劳动合同法明确规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。因此，公司发生分立的，可与劳动者协商选择由存续公司或新设公司继续履行原劳动合同。综上，鉴于新公司法的颁布实施，企业分立的程序得以简化，企业分立的效率大大提高，这给
7、房地产企业先分立后转让股权成为可能，从而增加了一种可供选择的房地产项目转让方式。A房地产公司分立非诉案房地产项目转让可以公司分立模式达成？【正文】【兴利 按：这是我第一次为一名律师撰写经典案例，也可以把它视作一种以介绍律师思维的方式进行学习的过程。总之，我很珍视这样一种激励，能够与办案律师一起游离于事实与规范之间】【案例提要】房地产项目转让将直接关涉到停建、缓建工程，也即烂尾楼问题的解决。山东铭丰律师事务所顾文江律师所建构并运作的“以公司分立达到项目转让的模式使得几近瘫痪的某房地产停建、缓建工程由于得到强有力的法律支持而成功的解决。所以本文将主要围绕着这种创新模式，提炼其中的思维理路与法律要点
8、，以期对此类案件的解决有所裨益。【案情简介】A房地产开发公司拟于某黄金地段开发大型综合项目。开发过程中，由于暂缺资金，A公司遂与B和C两家资质良好的房地产开发公司一起联建开发。三家公司达成共识，内部各自承担部分项目的开发建设且独立核算，而对外则统一以A公司的名义进行相关活动。这种繁复的内部关系，给实际运行带来了困难。三家公司不得不面对分离并明晰权义的困境。而有两项更为艰涩且急迫的问题摆在它们的面前：一是应由A公司负责开发的二期项目正在筹建当中，但是A公司预将该项目予以转让，那么如何使得该项目的需用地得以完整的分割出来，此项目的土地临界如何划分？二是如果A公司将该项目所需用地予以转让，高额的税收
9、将是成功转让的最大障碍。如何解决此一问题？【当事人的委托要求】当事人认为，最重要的是将三家公司的权义划分清楚，并且能够将二期项目顺利的予以转让。【具体操作思路以及最终结果】应当说，这个案件的难度非常大，以至于没有任何先例可以作为参照。但是，案件最终得以干净利落的解决，完全建基于顾律师所型构的“整体性思维框架的方法论指导，与最终的“分立方案。方案的构设与实施需要具有相当高的技术性支持。简而言之，该方案要求选用一种分立模式，将目标公司持预售资产分立为两个以上含本数的存续与新设并存的公司，在分立的过程中，以一种法律形式将预售的资产剥离到新设的公司当中。当然，最后会是含有预售资产的新设公司与购买方的股
10、权转让问题。由A公司将其部分股权转让给B、C、D三家公司一即二期项目的承受人。股权转让后，由A公司召开董事会，根据会计师事务所出具的审计报告、评估报告，就公司分立、具体财产分割、债务承担、职工安置作出决议，拟分立公司按照决议签署分立协议。A公司采取存续分立的形式进行分立，分立后的A公司系存续公司，E公司、F公司和G公司为新设立之公司。分立协议的重点内容为：原A公司开发、建设所形成的资产及与资产相关的债权债务仍由A公司承继；原B公司开发、建设所形成的资产及与资产相关的债权债务由E公司承继；原C公司建设所形成的资产及与资产相关的债权债务由F公司承继；二期工程的开发、建设所形成的资产及与资产相关的债
11、权债务由G公司承继；公司分立后，四家公司的注册资本总和为A公司现注册资本。最后由E公司、F公司和G公司分别将100%股权转让于B公司、C公司和D公司。【律师总结】本案的运作方式，实际上是以一个为学术界和实务界广为热讨的“房地产项目转让与公司股权重组问题该问题的核心是以公司股权转让方式实现房地产项目的转让的理论脉络与知识上的创新为基础的。然而，毋庸置疑的是顾律师最终建构的解决方案，是对上述理论创新的再发展、再创新或者说是知识上的增量。“就非诉项目而言，律师的价值主要体现在对整体性事件的把握上，顾律师这样谈到他对此案的看法。而我们认为，顾律师对此案的最终贡献毋宁在于指导他处理棘手问题时的方法或思维
12、理路，也可以说是一个方法论的问题。所以，我们希望能够开放出其方法论的实质性内核，以飨读者：“整体性思维框架与方法论要求律师必须具有多重面向：一是A公司的现有结构，包括其股权分布状况、现已开发建设的项目进展情况、二期项目的筹划与实施图景等等。另一个面向，要求律师必须审慎的分析处于前述结构中各方主体的相对位置，与其之间的互涉关系。换言之，律师必须以一种严密的关系性视角，来分析整个项目，以期生发出各方主体的关系性图式与利益背景。最后，一个不可忽视且起到决定性作用的面向，是各方当事人的相关目的或意图，它将指引这些结构与关系的适用维度。案件的变数与走向也多与此相关。随着方法论的不断拓深，逐步推进对案件事
13、实的认识，并且案件基本结构与主体间的互涉关系基本清晰的前提下，有两对主要的力量争逐呈现在顾律师的面前：首先，三家公司联建开发，且统一以A公司的主体资格对外形成法律关系，那么它们对于项目应有的利益比例如何划分？其核心是划分标准或尺度的问题，更进一步是尺度或标准的合法性问题。其次，二期项目如何能够归属于A公司，在三家公司权义不明的情形下这样主张的具有合法性依据又是什么呢？结构性的思维框架与关系性的视角再次扩展了顾律师的理路。既然这些实质性的核心问题互相牵涉，无法在变动其中某个问题的同时，不连带触及到其他几项，也就是说，这些关键要素已经联结成一种网络，只把握其中某项或只在表层予以规制都将无济于事。那
14、么，设想将这些互为关联的问题束全部拔出，放在一种结构或者模式当中，利用其关系性的特点，将各个要素予以整体性消解。这样，旧有的问题意识也会随之消失，或者因为脱离框架背景而变得不再成为问题了。公司分立理论为顾律师提供了这种结构或者框架。众所周知，在公司分立模式当中，有两种可兹选择的方式：一种是派生分立或者称为存续分立。另一种是新设分立。勿庸置疑，无论是存续分立还是新设分立，必然要进行财产分割。进行公司分立，必须合理、清楚地分割原公司的财产，对于派生分立，是原公司财产的减少，对于新设分立，完全是公司财产的重新分配。至此，解决A公司问题的核心规则完全显露。即，选用公司存续分立的模式，通过资产分割手段，将A公司与其他两家公司之间的权义彻底划分明晰，同时将二期工程分割出来，并且一揽子解决相关的所有债权债务问题。而分割结果的合法性基础就在于，在法律的规制下，当事人的意思自治。
