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1、 浅论雇员职务行为的认定雇主只对雇员的职务行为导致的损害后果承当责任,这是各国立法所达到的共识。因此，拟定雇员的行为与否属于执行职务行为,是雇主对该雇员的行为承当责任的决定性因素。然而,对雇员的行为与否为执行职务行为的判断，无论于理论还是实务都是比较复杂的,除了应拟定一般的原则外，在具体的情形中，还需综合多种因素加以认定。 一、国内大陆对职务行为界定的结识状况在国内大陆，对域外判例学说的考察,对于职务范畴的判断,几乎没有一种统一的固定的原则，多种学说理论之间也存在着一定限度上的交叉和冲突。而在司法实践领域，对雇员在执行职务时导致她人损害的案件基本上是按照如下几种状况解决:一是对具有法人资格的企
2、事业单位和公有制单位，基本上是根据民法通则第34条，直接将法人和公有制单位作为诉讼主体，基本不考虑雇员即具体行为人在其中的地位和作用；二是对个体工商户、农村承包经营户、合伙组织则根据最高人民法院民诉意见第45条规定,并借鉴西方的替代责任的有关理论来解决实体法上的问题。三是按照共同侵权状况依各方有关当事人的过错限度分别承当相应的补偿责任。上述状况在一定限度上导致了雇员在执行职务过程中致人损害案件在责任承当上的不一致，一定限度上反映了司法实践中解决此类案件在法律合用上的混乱和茫然。、行坤专家觉得，应以客观际动关系兼有人身关系和财产关系的性质。在学术界，重要存在如下见解：王利明专家主张,职务执行性应
3、以行为之外在体现作为判断之原则，其理由有二,一是易于掌握，二是有助于保护被害人。参见王利明民法侵权行为法，中国人民大学出版社1993年版，第416页。房绍坤专家觉得，应以客观原则为主，同步考虑双方当事人的主观意志，但凡受雇人的行为客观上为依雇主的命令所为的行为或是为完毕雇主交办的事务所为，皆为执行职务的行为;受雇人的行为虽在执行职务过程中实行,但与职责无关,则不在其内。参见房绍坤等中国民事立法专论，青岛海洋大学出版社1995年版，第266页。刘士国专家赞同主客观综合判断说，即认定执行职务的范畴，应考虑被公司雇佣其职务上一般存在导致她人损害的危险、执行职务的行为为雇佣人支配的领域内的事务、损害行
4、为是为执行职务所为等因素综合判断。她觉得该说综合考虑诸种主客观因素,以一般与职务合理有关的事项加以判断,兼顾各方利益并符合损失社会分担的法理。参见刘士国现代侵权损害补偿研究，中国社会科学出版社1998年版，第312页。而张新宝专家觉得，对雇员职务行为的认定,应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面折衷判断,一般说来,雇员主观上觉得是执行职务的行为，并且客观上又不悖于情理,就可认定该行为是执行职务的行为。二、有关职务行为判断的几种学说在大多数状况下,是很容易判断受雇人的行为是不是属于执行职务的行为,然而,在某些特殊的清形下，要做出这种判断却异常困难与复杂，不易把握，在此状况下学者们提出了多
5、种判断原则和学说。对于职务行为与个人行为的界定原则，重要有重要有三种学说:、雇主主观说。以雇主的主观意思为原则，执行职务的范畴应依雇主批示雇员办理的事项来决定。按照雇主意思说,雇员按照雇主的授权或批示所做的行为，就是执行职务的行为，超过雇主批示范畴的行为即属于职务范畴以外的行为。2、雇员主观说。以雇员的主观意思为原则,执行职务行为原则上是雇员依雇主的授权或批示所办理的事项,但如果雇员在主观上是为了雇主的利益所实行的行为，虽然违背了雇主的授权或批示,也应当觉得属于执行职务的行为。3、客观说。以雇员行为的外在体现形态为原则,如果雇员的行为在外观上体现为执行职务的形式，就应当觉得是执行职务行为,而无
6、需问雇主和雇员的意思如何。按照客观说,只要雇员的行为外观上可以被觉得是执行职务的行为,即 使雇员违背了雇主的批示或为了自己的利益而实行的行为，也应当认定为执行职 务行为,受害人有权向雇主祈求承当补偿责任。根据前文论述，笔者觉得,原则上可以将客观说作为职务行为的判断原则,重要理由是:1、以雇主的主观意思来认定雇员的职务行为,将职务行为的范畴仅限于雇主所批示办理的事项,范畴过于狭窄，容易使雇主以雇员的行为不属于其意思范畴而予以抗辩;而以雇员的主观意思来认定雇员的职务行为,又容易使执行职务的范畴任意地扩大,显得过于宽泛,令雇主承当不可意料的风险;以雇员行为的外观作为判断的原则，只要雇员的行为在外观上
7、与执行职务有一定的联系,则认定为执行职务的行为，在形式上比较容易判断。、雇主责任的制度价值之一在于保护受害人的合法利益。对受害人来说, 规定雇主承当责任是基于该侵权行为从客观上体现为雇员的职务行为，并且,受害人也只也许从该行为的外在体现上来判断该行为与否为职务行为并加以证明。3、在各国的司法实践中，大多采用行为外观的判断原则对职务行为的范畴进行扩张。例如，日本法上有关雇员的职务范畴，从由“使用者与被用者的内部关系”决定转变为“以客观的行为的外形为原则进行判断”参见于敏日本侵权行为法，法律出版社 1998 年版，第 224225 页。因此,采用客观说符合比较法上的发展趋势。 4、国内人身损害补偿
8、司法解释第 9条第 款规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或批示范畴内的生产经营活动或其她劳务活动。雇员的行为超过授权范畴,但其体现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。可见，人身损害补偿司法解释对“从事雇佣活动”进行了扩大解释,对雇佣活动的范畴也采用了客观原则,雇员的行为即便超过雇主的授权范畴或不是出于雇主的利益，只要该行为与履行职务有内在的联系，亦可以觉得是执行职务的行为。但是在对具体案件进行认定期，笔者觉得,对于职务行为的鉴定也不能固守单一的原则。必要时可折衷几项原则进行综合考察,在以客观原则说为基本的同步,也可对雇主和雇员的主观意思加以考虑，将那些与雇主所
9、批示或授权的职务有合理关联的行为，以及那些为雇主的利益所实行的合理行为认定为职务行为。三、与履行职务有内在联系的行为的认定雇员实行由雇主专门授权的行为，性质上显然属于职务行为。较为难判断的是，如何认定“与履行职务有内在联系的行为”。下文笔者以客观说为基本,结合审判实践对几种较为常用的与履行职务有关的行为试作分析。1、为了雇主利益的行为。雇员的行为所追求的目的和利益对判断该行为与否在职务行为范畴内至关 重要。一般觉得，雇员纯为个人利益而为的行为不属于职务行为。如果雇员为了雇主利益而进行的行为，虽在履行职务之外，也应认定与履行职务有内在联系。例如，雇员在危险时刻为了保护雇主的财产而进行了一定的行为
10、,此种行为虽然超越了其雇主对其明确授权的职务范畴。但是，根据社会一般观念,以当时的状况可以推断雇主会有此种授权,英美法觉得该行为是职务行为。国内实践中也有类似案例，如某公交公司售票员下班后,乘坐我司汽车回家途中，因怀疑某乘客无票乘车，对该车售票员提示,因此与该乘客之间发生纠纷,将其打伤。此种状况下，应当觉得构成职务行为。参见孙少森，尹飞雇主责任构成要件之研究，载中国青年政治学院学报 第1期。雇员的附从行为。雇员的附从行为,涉及附属行为与辅助行为,这两种行为都是在执行职务过程中发生的，在外在体现形式上和内在关系上,都与职务行为有密切联系,因此一般觉得是职务行为。(）雇员的辅助行为。辅助行为是雇员
11、在履行职务过程中，为了雇主的利益，而进行的与雇主明确授权形式上不符,但实质上一致的行为。例如美国判例，一受雇于人寿保险公司的保险推销员,被派到旅游胜地参与该公司举办的会议，公司非常鼓励员工多和其她来参与会议的专家交流经验，讨论会结束后她去参与与会人员的非正式酒会，成果并没找到地点便开车返回,在路上与抛锚的车相撞，法院判决该保险公司应承当替代责任，由于该推销员去酒会，虽与公司的差遣的任务形式上不符,但有交流公司业务的商业目的因此仍属于职务范畴。()履行职务的附属行为。此种行为与辅助行为不同，其纯正由雇员的个人嗜好、生活需要等所引起， 并不直接对履行职务发生作用,但一般也应当被认定为与履行职务有内
12、在联系。例如雇员有吸烟的嗜好，在工作时吸烟，烟头起火致她人损害。有烟瘾的员工上班时吸烟这些附属行为雇主是可以预见到的,只要雇主没有明令严禁,则属于工作范畴内的行为。雇员工作过程中的必要的休憩、舒服应认定为职务范畴。、故意加害行为、借用机会行为。杨立新专家觉得,雇员在执行职务过程中借用机会、故意加害，已经不再是职务行为，因此,雇主自然不必承当责任,而只能追究该实行故意侵害行为的雇员的个人责任。参见杨立新侵权法论，吉林人民出版社，第406页。 英美法中，在19的loy v.Grace.Smith & Co.一案中,被告是一种律师,在没有告诉被告的状况下，被告所雇佣的主管职工欺骗原告，让原告将一定财
13、产转让给她人。判决觉得，尽管该职工是在牟取自己的利益.但是她做出的此行为是处在被告的雇佣期间。因此,被告应当承当责任。参见于敏日本侵权行为法，法律出版社1999年版，第256页。这一判例蕴含的精神是值得我们借鉴的。雇员以执行职务为措施、借用机会以达到个人不法目的的，因其行为与履行职务之间的内在关联，也应当认定为职务行为。例如,在医疗活动中,即便医务人员因个人目的而故意加害住院的病人，但其如果运用了其医务人员的身份，或者运用了进行医疗行为之便等；参见尹飞论医疗事故侵权责任中的过错，载张新宝侵权法评论第2辑，人民法院出版社。上述情形下,雇主均应承当责任。总之，如果职务行为为故意加害、借用机会等侵权
14、行为的发生提供了必要条件，如果没有职务行为提供便利则不也许实现,即是“与职务有内在联系的行为”,由雇主承当责任。如果虽然没有职务行为,侵权行为也会以同样的方式发生与职务行为无关,雇主不必承当责任。4、违背严禁行为。英美法系的判例法觉得解决此问题应一方面判断所严禁的行为是属于限制职务的范畴或仅是该职务范畴内的行为方式。参见张民安，梅伟侵权法，中山大学出版社，第138页。英国法院对此原则作了明确阐明:“有些严禁是对雇员职务范畴方面所做出的，而有些严禁是仅仅针对职务范畴方面的行为做出的。如果雇员违背后一类严禁行为的规定,则此种违背行为仍然属于雇员职务范畴内的行为,雇主仍然要对第三人承当侵权责任;而违
15、背前一类严禁行为，则此种行为是超过雇员职务范畴的一种行为,雇主不对第三人承当责任。”975年的Rosv lnty一案中,一位牛奶工违背其雇主“不许搭乘”的批示,将一种学童带上彩车，并付钱给该学童，让她协助送牛奶。 该学童因牛奶工的过错驾驶受到伤害。法院觉得这是一种实行雇佣的模式,牛奶工的雇主被判承当责任。此种行为事实上是违背雇主的批示而进行的擅自委托行为。雇员为了更好的履行职务，以雇佣的方式让第三人搭乘，只是采用了错误的方式履行职务，因而仍属于职务范畴之内。然而现实生活中并不容易判断雇员违背的是哪种类型，并且雇主对雇员做出的禁令一般都属于内部规定，一般不被第三人理解,原则上也不能对抗第三人。笔者觉得,应根据社会一般观念来鉴定雇主明令严禁的行为与否为职务行为，如果某行为被雇主明令严禁,而社会一般观念并不觉得是个人行为或无法判断，则仍应认定为职务行为。总之在一种合理的人无法辨别侵权行为并非雇员职务行为时,该行为不应觉得是个人行为，仍应属于职务行为。5、绕道行为。绕道行为,在英美法上专指雇员在执行职务时，为个人的目的解决私人事务而偏离本来路线的行为，是特殊的借机行为。此时致人损害时，责任应如何承当？雇员实行该侵权行为的时间、地点或路线，对判断雇员的侵权行为与否在职务范畴之内具有重要的影响作用。笔者觉得,对此类状况的判断不应当机械化、绝对化,应
