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1、第五讲 沉默权与非法证据排除规则一、沉默权：（一）基本概念：1沉默权（right to silence）：是指（2）犯罪嫌疑人、被告人在（1）刑事诉讼中对官方提问（3）完全保持沉默或对某些问题拒绝回答的权利。2不得被迫自证其罪的权利（privilege against self-incrimination）：任何人对可能使自己受到刑事追究的事项有拒绝陈述的权利。3沉默权与不得被迫自证其罪权利的联系与区别：（1）联系：不得被迫自证其罪的权利是沉默权的宪法基础，沉默权是不得被迫自证其罪的权利的具体化和重要表现。（2）区别： 适用的领域不同 主体不同 有权拒绝回答的内容不同（二）沉默权的内容：1可以
2、沉默的事实：（1）只限于与定罪、量刑有关的事实（2）只能拒绝提供言词证据，不适用于实物证据。如体液、指纹的提取，声音样品的提供，不受这一特权的保护。2沉默的效果：（1）禁止强制陈述（2）禁止不利推论和评论3沉默权的放弃：大陆法系国家：可以选择性地放弃，如果作证的话不受伪证罪的威胁。英美法系国家：侦查起诉阶段：可以选择性地放弃，并且作证不受伪证罪的威胁。审判阶段：要么完全沉默，要么如实全部回答；如果作证的话要宣誓，虚假陈述必须承担伪证罪的刑事责任4口供的获取：辩诉交易与作证豁免作证豁免包括：证据豁免：罪行豁免：（三）保障机制：1权利告知规则2讯问时的律师在场制度。3限制警察控制犯罪嫌疑人的时间。
3、4侦押分离原则。5人身检查制度。6录音录像制度。7非法证据排除规则。（四）英国对沉默权的限制：英国1994年刑事审判与公共秩序法第34条至第37条规定，在以下四种情况下，陪审团可以针对被告人在警察讯问或法庭审判时保持沉默作出不利于被告人的推论：1被告人在侦查阶段接受讯问时无正当理由没有提到某一事实，但在审判时却又将该事实作为辩护依据的。2被告人在控方举证结束并且控诉基本成立（prima facie case，初步证据）时没有对案件作出任何解释的。3被告人没有或拒绝向警察就其身体上或衣服上或被告人被发现时的场所存在的某些可疑物品或痕迹作出解释的；4被告人没有或拒绝向警察解释他为什么在犯罪发生时出
4、现在犯罪场所附近的。（五）我国的争论：1反对的理由：最重要的理由是：我国侦查技术比较落后，确立沉默权可能对打击犯罪影响太大。2支持的理由：有利于遏制刑讯逼供；是与国际接轨，尤其是批准公民权利与政治权利国际公约的需要。3我的看法：应当确立沉默权，除以上支持确立沉默权的理由外，还有以下理由：（1）确立沉默权必不意味着犯罪嫌疑人、被告人必然沉默，实际上，在确立沉默权的各国，真正沉默的只是少数。（2）可以建立其他相关制度，来限制犯罪嫌疑人、被告人保持沉默。（3）侦查技术落后不是不确立沉默权的理由。（4）文化传统的差异不应当成为拒绝承认沉默权的理由。（六）关于零口供：二、非法证据排除规则（一）概念：是指
5、执法机关及其工作人员采用非法手段收集（不包括其他方面，如证据形式方面不合法，并且往往指侵犯公民权利，特别是被追诉人权利的证据，不是指任何违法证据）的证据，除非符合法定的条件，不得用作证明被告人有罪的证据的规则。（二）产生与沿革1自白（口供）排除法则的产生（1）普通法（Common Law）规则（考门罗规则）：排除非任意性自白。（2）上世纪40年代以后：排除违法的自白。（3）1964年：由美国联邦扩展到各州。判例：欧威诉霍根案件（M. Ovoy V. Hogan）。（4）1984年：确立了“公共安全”例外。此后，又确立了一些其他例外，如质疑的例外，等等。2非法物证排除规则的产生（1）萌芽非法实物
6、证据排除规则的萌芽最早出现于19世纪末。1886年，美国联邦最高法院在审理博伊德诉美国案时，裁定：警方强迫被告人出示用于认定其有罪的文件违反了美国联邦宪法第四条修正案，所以该文件在审判中不得被采纳。（2）确立直到1914年威克斯案件，排除规则才正式确立。在1914年的威克斯诉合众国（Weeks V. U.S.，讲讲这个案子）一案的判决中，联邦最高法院认为，如果不排除违法搜查或扣押的证据，那么宪法第四修正案将毫无价值可言，将很难防止警方实施非法搜查、扣押行为，从而确立了现代意义上的非法物证排除规则。（3）适用范围的扩大在1961年的马普诉俄亥俄州（Mapp V.Ohio）一案中，联邦最高法院明确
7、宣布，排除规则是联邦宪法第14条修正案所规定的正当程序的基本要求，不仅适用于联邦法院系统，而且适用于各州法院系统，因而采用非法手段收集的实物证据应当予以排除。4由美国到其他国家：非法证据排除规则在美国确立后，迅速传到其他许多国家。现在，几乎所有国家都规定非法收集的证据必须排除。有些国家还将非法证据排除规则规定为公民的一项宪法权利。5由国内到国际：联合国1984年通过的禁止酷刑和其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚的公约第15条明确规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”我国1986年签署该公约
8、，1988年该公约正式对我国生效。6挑战与确认：在2000年4月的迪克森案件中，这一问题再次被提上来。一审排除了被告人的有罪供述，第四巡回法院认为应当采纳，最后上诉到美国联邦最高法院。以致引起了一次世界瞩目的“米兰达规则的危机”，但最终最高法院以72维持了米兰达规则的有效性。最高法院认为：宪法性判决不应当被国会所推翻。（三）非法口供的排除：各国通常都要求予以排除。美国：原则上应当排除，确立了少数例外，如“公共安全例”外、“质疑”的例外等。其他国家：都要求予以排除。（四）非法物证的排除：有三种情况：1原则上应当排除，但确立了一些例外：美国。2全部排除，没有例外：意大利、俄罗斯。3裁量排除：绝大多
9、数国家。（五）毒树之果应否排除：1毒树之果的概念：2不同国家的做法：美国：应当排除，但确立了一些例外。其他国家：不排除。（六）美国排除规则的例外：1最终和必然发现例外2善意的例外3独立来源例外4稀释例外5质疑的例外6大陪审团审查例外7私人搜查例外8国外证据例外（七）举证责任：1一般原则：由提出证据的一方证明；原因：国家的任何行为都应当有依据，“先取证，后裁决。”侦查活动经常秘密进行，辩方没办法证明。2物证的证明：（1）有证搜查、扣押：被告方有义务证明有证搜查是非法的。（2）无证搜查、扣押：控方有义务证明无证搜查是合理的。3口供的证明：控方证明，美国有少数司法区例外。4毒树之果：控辩双方分担：辩
10、方：证据受到了污染，是以非法证据为线索收集的。控方：存在例外。（八）证明标准：通常采用优势证明即可，不要求达到确定无疑的程度。在大陆法系国家，证据是否合法书证据的可采性问题，只需要进行自由证明即可。英国例外，要求达到排除合理怀疑的程度。（九）我国：1沿革的过程：79年刑事诉讼法实施期间：96年刑事诉讼法典：司法解释：最高人民法院1998年6月通过的关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察1997年通过的刑事诉讼规则第265条也作
11、出了相同的规定。司法实践中：基本不排除。证据立法：排除范围不断缩小；举证责任的规定不断倒退。2关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定（以下简称非法证据排除规定）（1）排除的范围非法证据涉及的面较广，具体处理时如何把握也很复杂。非法证据排除规定对非法证据的排除对象突出了重点：一是突出非法言词证据。二是突出以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据。非法证据排除规定第1条、第2条明确规定，以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，属于非法言词证据，应当依法予以排除。三是对实物证据由法官裁量决定是否排除 “物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，
12、该物证、书证不能作为定案的根据。”（2）证明责任第一，辩护方承担初步证明责任。非法证据排除规定第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”第二，控方承担最终证明责任。第三，侦查人员应当出庭作证。（3）证明标准：确实、充分。这一标准可能有问题。（4）排除的程序第一，程序启动第二，法庭初步审查第三，控方证明第四，双方质证第五，法庭处理关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定（以下简称办理死刑案件证据规定）分为三个部分，共41条。第一部分：主要规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件
13、的证明对象、证明标准等内容，特别强调了对死刑案件应当实行最为严格的证据要求。1证据裁判原则办理死刑案件证据规定第2条规定，“认定案件事实，必须以证据为根据”，第一次明文确立了证据裁判原则，这是“以事实为根据、以法律为准绳”原则的深化。坚持证据裁判原则，必须做到认定案件事实应有相应的证据予以证明，一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪事实；坚持证据裁判原则，必须做到对存疑的证据不能采信，确保判决认定的事实证据确实、充分；坚持证据裁判原则，必须做到用合法的证据来证明案件事实，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。2证明标准办理死刑案件证据规定第5条对“证据确实、充分”予以细化：一是定罪
14、量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。由于死刑刑罚的不可逆转性，我们在起草办理死刑案件证据规定时，明确规定了死刑案件的证明标准必须是最高、最严的，以确保判处死刑的案件万无一失。但是，并非死刑案件所有事实都要适用这样的标准，对于不影响定罪量刑的事实，或者对被告人从轻处罚的事实不需达到这样的证明标准即可予以采信。因此办理死刑案件证据规定第5条第3款规定了“指控
15、的犯罪事实”，包括认定被告人有罪的事实和对被告人从重处罚的事实必须达到事实清楚，证据确实、充分的程度，并对指控的犯罪事实的具体内容进行了列举。这样规定，既可以避免司法实践中因一些细枝末节问题使案件久拖不决，还突出了对指控的犯罪事实的证明必须达到“确实、充分”的证明标准。第二部分：规定了证据的分类审查与认定，除了法定的七种证据，还规定了实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等的审查与认定。1明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，不能作为定案的根据，应当予以排除。也就是非法证据排除规则，在死刑案件中规定得比较广。这是办理死刑案件证据规定增加的新内容。包括经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证，没有勘验、检查、搜查，提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供等非法手段取得的口供；以暴力、威胁等方法取得的证人证言；作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围
