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1、国内严禁就业歧视问题的法律思考胡彩霄 中国政法大学 副专家 国内劳动者在就业过程中受到歧视看待,在目前具有一定的普遍性和严重性。就业歧视自身是对市场经济法治精神的一种违背,它不仅侵害了广大劳动者平等的劳动就业权,并且也带来了社会稳定问题。因此,立法上明确什么是就业歧视,如何解决国内愈演愈烈的就业歧视问题,已成为我们面对的新的课题。一、有关就业歧视对于什么是就业歧视,理论界有不同见解。有观点觉得,“招聘中的就业歧视是指公司在招聘过程中以跟工作无关的状况为理由,将部分应聘者排除在就业竞争机制以外的行为” 1。有的学者觉得,“所谓就业歧视,是指条件相等或者相近的求职者在求职过程中,或者受雇者在就业时
2、由于某些与个人工作能力无关的因素不可以享有平等的就业机会以及工资、配备、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇,从而其平等就业机会受到损害的现象” 2。有的学者觉得,“就业歧视是指没有法律上的合法目的和因素而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等因素,采用区别看待、排斥或者予以优惠等任何违背平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为” 3。有学者觉得,“劳动就业歧视,是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件作为录取劳动者的条件,而是以与岗位工作性质没有必要联系的劳动者的身份、性别、地区、户籍、种族、年龄、容貌或
3、其她与劳动岗位职责无关的条件为原则,对劳动者求职过程中进行的区别看待,即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动岗位,限制剥夺她们劳动的基本权利。换言之,构成劳动就业歧视的原则,是根据劳动岗位对劳动能力的归类与否合适。如果用工单位的行为考虑了与劳动岗位对劳动能力的不有关的因素(例如,性别、宗教信奉、年龄、户籍等)而排斥某些人群成为劳动者,即为恣意而构成歧视;同样,如果不考虑劳动岗位对劳动能力有关的因素,而规定劳动者从事与其劳动能力不相适应的工作岗位(例如残疾等),而借此排斥具有某些特性的人群,同样构成歧视” 4。尚有观点觉得,“所谓就业歧视的界定,应当仅指公司在吸取和使用劳动者过程中,以法律法规严
4、禁的事由,对劳动者予以不公平的待遇,那种扩大就业歧视严禁范畴的观点并无法律根据,现实中也不可行” 5。国际劳工大会1958年通过的就业及职业歧视的公约(第111号公约)第1条对就业歧视下的定义是：就本公约而言,“歧视”一词涉及：“(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等因素,具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或特惠;(2)有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此组织)以及其她组织协商后可拟定的、具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的其她此种区别、排斥或特惠。但是,基于特殊工作自身的规定的任何区别、排斥或特惠,不视
5、为歧视。” 6该公约是国际劳工组织签订的八个核心劳工原则公约之一,其重要内容是规定在就业、业务培训和工作条件方面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信念、民族血统或社会出身等多种歧视。它着重从歧视的因素、存在的领域、侵害的权利三个方面对就业歧视的定义做出较为全面的一种界定,同步又排除了合法的不平等看待。目前已有140多种国家批准执行了这项公约,国内全国人大常委会8月审议批准了该公约在国内执行。以上学者们的观点及就业及职业歧视的公约有关就业歧视的定义表述,把就业歧视的概念做了狭义和广义之分。狭义上的就业歧视指的是在获得职业的过程中受到的歧视,即在其她条件相似,甚至部分劳动者具有更好的劳动力供应条
6、件的状况下,由于这部分劳动者个人的与工作岗位性质没有必要联系的身份、性别、地区、户籍、种族、年龄、容貌或其她与劳动岗位职责无关的条件因素而遭到雇主的回绝或者对劳动者求职过程中进行的区别看待。而广义上的就业歧视定义采用就业及职业歧视的公约的定义,它既涉及狭义上的就业录取歧视,也涉及就业状态下的工资收入歧视和职业选择歧视等待遇方面的歧视。上述有关就业歧视的定义表述,学者们仁者见仁,智者见智,这里不加评论。而国内“就业歧视”现象实际中很是普遍并体现得五花八门,如：户籍歧视;性别歧视;年龄歧视;身高歧视;相貌歧视;对“乙肝病者携带者”的歧视;民族、种族歧视;宗教信奉歧视;残疾的疾患歧视;地区或方言歧视
7、;学历和经验歧视;经历背景歧视;婚姻状况歧视;姓氏歧视;血型歧视等等。这些就业歧视现象与国内现阶段劳动力市场供求关系失衡,用人单位不理性的用人观念,地方保护主义,有关法律不健全等因素不无关系。其中缺少有关的法律规范,既有的劳动法律规范不健全是很重要的因素之一。二、国内严禁就业歧视的法律规范国内政府十分注重对劳动平等权的保护,制定了大量规范性的文献。国内现行法律体系中,针对就业歧视的法律规定重要由如下法律规范构成：第一,宪法的规定。宪法是国内的主线大法,也是国内劳动法的立法根据和重要渊源,是对国内劳动者平等权利保护的最高位阶的法律。宪法规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和
8、国公民有劳动的权利和义务。国家通过多种途径,发明劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基本上,提高劳动报酬和劳动待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”。“中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。”“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。严禁对任何民族的歧视和压迫”“中华人民共和国公民有宗教信奉自由。任何国家机关、社会团队和个人不得强制公民信奉宗教或者不信奉宗教,不得歧视信奉宗教的公民和不信奉宗
9、教的公民。”宪法的上述规定涉及了平等就业的含义,它为平等就业、严禁就业歧视奠定了原则和精神基本。第二,劳动法规定。波及到严禁就业歧视之法律条款重要有：劳动法第一条规定：“为了保护劳动者的合法权益,调节劳动关系,建立和维护社会主义市场经济的劳动制度,增进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。”劳动法第十二条、第十三条分别规定：“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信奉不同而受歧视。”“妇女享有与男子平等的就业权利。在录取职工时,除国家规定不适合妇女的工种或岗位外,不得以性别为由回绝录取妇女或提高对妇女的录取原则。”这是有关严禁就业机会歧视的规定。劳动法第四十六条明确规定：“工资分派应当遵循按
10、劳分派原则,实行同工同酬。”第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体原则由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于本地最低工资原则。”这是有关严禁就业待遇歧视的规定。第三,其她法律规定。国内妇女权益保障法也涉及着平等工作权的规范。该法在第二十一条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。”第二十二条规定：“各单位在录取职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由回绝录取妇女或者提高对妇女的录取原则。”国内残疾人保障法第二十七条规定：“国家保障残疾人劳动的权利。各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划,为残疾人发明劳动就业条件。
11、”第三十四条规定：“在职工的招用、聘任、转正、晋级、职称评估、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面,不得歧视残疾人。”第四,行政法规。如：女职工劳动保护规定第三条、第四条：“凡适合妇女从事劳动的单位,不得回绝招收女职工。”“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期减少其基本工资,或者解除劳动合同。”第五,其她规定。劳动力市场管理规定第十一条规定：“用人单位在招用职工时,除国家规定不适合从事的工种或者岗位外,不得以性别、民族、宗教信奉为由回绝录取或者提高录取原则。此外,劳动与社会保障部制定并颁布了劳动部有关贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见、公司经济性裁减人员规定、违背和解除劳动合同的经济补偿措施
12、、违背劳动法有关劳动合同规定的补偿措施、工资支付暂行规定和违背中华人民共和国劳动法行政惩罚措施等一系列与劳动法相配套的劳动法规章,使劳动法的各项制度更加具体化和规范化,为有效地严禁、杜绝就业歧视行为和真正实现就业平等提供了法律武器。第六,国内批准的国际公约。1984年5月中华人民共和国人大常委会审议并承认了1949年此前国民党政府批准的14个国际劳工公约,加上之后先后批准的,有20余个国际劳工公约。平等就业权是国际劳工公约的核心内容之一。其中经济、社会和文化权利国际公约第六条和第七条规定了工作权。第六条第一款规定：“本公约缔约国确认人人有工作的权利,涉及人人应有机会凭本人自由选择或接受工作谋生
13、的权利并将采用合适环节予以保障。”第七条规定：“本公约缔约国确认人人有权享有公平与良好的工作条件的权利。”就业政策公约第一条规定：各会员国应宣布并实行一项积极政策,目的在于增进充足的、自由选择的生产性就业。保证明现下列各项规定：(1)向一切有能力工作并寻找工作的人提供工作;(2)此种工作应尽量是生产性的;(3)每个工人不管其种族、肤色、性别、宗教信奉、政治见解、民族血统或社会出身如何,均有选择职业的自由,并有获得职业技能与天赋的最大也许的机会,获得一项对其很合适的工作。特别是8月,国内全国人大常委会审议批准了国际劳工组织核心公约之一的就业及职业歧视的公约(111号公约)。该公约的宗旨是：各会员
14、国应当承诺宣布和遵守一项旨在以符合国家条件和惯例的措施增进就业与职业机会均等、待遇均等的国家政策,以消除就业和职业歧视。消除就业歧视,建立统一的劳动力市场是中国加入世界贸易组织、融入经济全球化的必然的选择。国内批准和实行111号公约,呈现国内进一步融入国际社会的姿态。纵观国内现行有关严禁就业歧视的法律规范,平等就业、严禁就业歧视,是国内宪法、劳动立法确立的一项劳动就业的基本原则,贯穿于劳动就业的整个过程。涉及录取、聘任、转正、晋级、职称评估、劳动报酬、生活福利、劳动保险等各方面。而目前纳入国家法律就业歧视严禁范畴的重要方面是：性别歧视;民族、种族歧视;宗教信奉歧视;残疾的疾患歧视。但事实上国内
15、的就业歧视现象远远不小于法律严禁的范畴。三、国内现行法律严禁就业歧视规范的缺陷国内既有的严禁就业歧视的法律规范重要存在如下局限性和缺陷：第一,明显欠缺有关调节就业市场的法律规范。劳动法第十二条规定：“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信奉不同而受歧视。”这也就把年龄型、党派型和户籍型、学历型、身高型、政治态度型、婚姻状况型等就业歧视排除在此条款规定之外,从而为多种就业歧视大开以便之门。第二,现行既有的严禁就业歧视的法律规范太原则、太笼统,操作性不强。例如国内宪法、劳动法、妇女权益保障法都对男女权利平等做了规定,但是都是原则性、标语性的,没有具体贯彻措施,没有违法的后果模式,因此助长了用人单
16、位可以肆无忌惮地违法。劳动法、妇女权益保障法和残疾人保障法中,均有相应的反对就业歧视的规定,不容许歧视民族、种族、性别和宗教信奉。但具体在哪某些情形下不属于男女就业平等的范畴,哪某些情节下侵犯了不同性别的劳动者的利益等,没有明确的规定。第三,现行既有的严禁就业歧视的法律规范合用范畴较为狭窄,其所调节的劳动关系中的“劳动者”与宪法规定的“公民”不一致。从既有的法律规范看,劳动法保护的“劳动者”范畴远远不不小于宪法保护的“公民”范畴,劳动法有关严禁就业歧视之规定不合用于公务员、事业单位劳动者、大多数农村劳动者等。也就是说,大多数农村劳动者、公务员、事业单位劳动者所遭遇的就业歧视问题,不能合用现行劳动法的有关条
