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1、 第三讲 诉与诉权 诉与诉权是整个民事诉讼理论的核心问题,其中诉是对民事诉讼进行高度提炼出来的基本理论，而诉权则是对因何可以启动诉讼程序的理论回答。然而，诉与诉权也是民事诉讼理论中争议存在最多的课题,不仅诉权学说众多而无定论,并且学者们对诉的结识也有诸多争执。诉与诉权与民事诉讼法学中的其她理论不同,其不单单属于程序法领域，还与实体法有密不可分的关系。第一节民事之诉与诉权的历史发展诉并不是从一开始就具有现代民事诉讼中诉的内涵,而是在历史的发展过程中，随着罗马法上的诉(cto）的制度的不断崩溃、实体法与诉讼法逐渐分离特别是诉权学说发展的推动,逐渐拥有现代民事诉讼中诉的涵义。 一般觉得，优士丁尼法学
2、阶梯完整的诠释了罗马法上的诉这一概念:“诉讼只但是是通过审判规定获得自己应得之物的权利。优士丁尼法学阶梯对诉的定义揭示了罗马法上的诉涉及的两个因素:一是法庭的因素,也就是规定法庭审理和保护的权利，即我们目前所说的诉权;二是通过审判获得实体法上的权利的承认,也就是后来通过度析罗马法上的诉所提出来的“祈求权”概念。由此觉得,罗马法上的诉是权利保护措施与实体权利的综合体，并且由于罗马法时代的实体法与诉讼法不分，由此诉涉及着诉讼法上的诉权与实体法上的祈求权的双重含义。具体来说,每种诉的类型相应着不同的权利或者法律关系,由此，每种诉实质上相应着具体的事实,使得诉的制度既涉及着事实又涉及着规范，从而诉成为
3、衡量权利的原则。只有案件事实与法律上规定的诉相符合,才可以接受司法救济，才表达拥有权利,如果案件事实与法律上规定的诉不符合，就无法接受司法救济，也就没有权利而言。从这个意义上来说，诉具有诉权和祈求权的双重性质。 随着法律的不断进步,以法国民法典的制定为标志，实体法与诉讼法的初步分离。德国民法典整部法典由抽象的法律规范所构成，与事实相分离，实现了实体法与诉讼法的彻底分离,诉所涉及的祈求权与诉权相分离。随着罗马法上的诉演变为实体法上的祈求权，其所涉及的另一种因素诉权，随着实体法与诉讼法的分离逐渐进入学者们的视野。在罗马法时期，诉是诉权与祈求权的综合体,诉是权利的体现,“有诉才有救济”,因此不会产生
4、“因何可以提起诉讼”的问题。随着实体法与诉讼法在体系上的分离，诉讼法现实存在于法律体系之中,那么两者存在如何的关系呢？在这个问题上,对“因何可以提起诉讼”问题的回答变得迫切起来。诉权学说始终环绕着实体法与诉讼法的关系展开，诉讼法的法律地位正是在诉权学说的推动下不断明确。第二节 诉权学说一般觉得，诉权学说产生于19世纪前半叶德国一般法的末期，开始于185年乌印特侠伊道有关罗马私法研究的研究。最早的诉权学说是私法诉权说,随着19世纪后半期公法及其理论的发达 ，公法诉权说开始浮现并发展起来。公法诉权说涉及抽象诉权说、具体诉权说(涉及权利保护祈求权说)以及本案判决祈求权说和司法行为祈求权说，总体来说，
5、诉权学说经历了私法诉权说到公法诉权说、抽象公法诉权说到具体公法诉权说的过程,正是在这个过程中,近现代意义上的诉的内涵明确起来。一、世界范畴内的诉权学说（一）私法诉权说诉权学说的最初学说是私法诉权说,私法诉权说盛行于公法学不发达的德国一般法时代，以萨维尼和温德沙伊德为代表。该说觉得，诉权是一种私权，是祈求权的强制力的体现或者私权被侵害时而生的权利。在这个意义上，民事诉讼是私法上权利在审判上行使的过程或者措施。在私法诉权说中,诉权是一种私权,诉讼法是实体法的一种构成部分而不具有独立地位和价值,从而扭曲了诉讼法与实体法的关系，坚持了实体法一元论。诉权是私权,诉权是对对方当事人的权利而不是对国家审判机
6、关的权利，由此觉得诉是向对方当事人提出的祈求而不是向国家审判机关提出的祈求。换句话说,诉是私法领域的制度。（二)公法诉权说公法诉权学说也产生于德国，并最后取代私法诉权说成为德国诉权理论中的通说。十九世纪中期的德国,公法思想和依法治国的思想高涨，国家与国民的关系被视为是公法上的权利义务关系,觉得国家的权力来自于国民，国民有规定国家予以司法保护的权利。同步,随着公法诉权说的发展,诉讼被觉得是公权行使的方式，因此无论在理论上从实体法角度解释诉讼中的程序问题,单单从实体法角度解释诉权已遭到质疑,由此,公法诉权说开始浮现。公法诉权说是从公法立场论述诉权的内涵和性质的,觉得法院和当事人在民事诉讼中的关系不
7、是私法性质的关系而是当事人对国家发生的公法性质的关系，当事人对国家发生的公法性质的关系产生的根据就是诉权。由此，实体法上的祈求权与诉讼法上的祈求权得以辨别,诉权就是独立于实体权利的诉讼法上的祈求权。、抽象诉权说该说主张,诉权是当事人根据法律规定向法院提起诉讼,规定依法保护的权利，在原告提起诉讼后，法院对诉讼就应承当审判的义务。该说只提到诉权是发动诉讼程序的权利，而未提及规定法院为具体的判决。具体来说,该学说将诉权视为存在于诉讼之前的纯正的公法意义上的权利,而没有赋予诉权以祈求法院为具体判决的含义,所赋予的仅仅是规定国家进行审判的权利,因此在该说之下,诉权是空洞的。、具体诉权说该说主张，诉权虽然
8、是公法上的权利,同步也是个案诉讼中原告向法院祈求特定内容的胜诉判决。由于这种诉权理论是将原告具体的权利主张作为诉权的内容,因此称之为具体诉权说。该说也有自身的缺陷，在这种学说下,诉权仅是原告享有的向法院祈求胜诉的权利,却无法阐明被告与否也有诉权。具体诉权说最后被权利保护祈求权说所替代，该说觉得诉权是个人对国家所享有的通过诉讼实现权利保护的规定权,是当事人祈求法院作出有助于自己的判决的权利。该说属于二元说,从程序法和实体法谋求诉权存在的根据。目前国内台湾地区的学者多持这样的观点。3、本案判决祈求权说（纠纷解决祈求权说）该说觉得诉权是规定法院作出本案判决的权利，具体来说，是当事人规定法院就自己的祈
9、求与否合法作出判决的权利。这一学说得到日本学者兼子一专家倡导。该学说是对抽象诉权说和具体诉权说存在的问题进行修正而得出的折中理论。但该说尚有自己的问题，学者们一般觉得,该说过度地强调了诉讼法的独立性和当事人祈求法院解决纠纷的目的性，而忽视了诉权实现实体法的目的和当事人祈求法院保护实体权益的目的。扭曲了程序法与实体法之间的关系。4、司法行为祈求权说(诉讼内诉权说)该说是德国目前的通说,觉得诉权是祈求国家司法机关以实体法和诉讼法审理和裁判的权利,是任何人对于作为国家司法机关的法院得以祈求作出裁判公法上的权利，它不是存在于诉讼之外,而是诉讼开始实行诉讼的权能。该说也存在自身的问题,重要是浮现了与抽象
10、诉权说同样的问题,即过于空洞。除了以上学说之外，还存在宪法诉权说、诉权否认说、多元诉权说等等。二、国内的诉权学说国内的诉权学说占据主导地位的是诉权二元说，而诉权多元说的倡导直接来源于对苏联的诉权学说的引进和借鉴。多元诉权说是苏联所创立的诉权学说,是苏联学者在阐明和简介资本主义法律理论和诉权理论所存在的矛盾的基本上建立的自己的诉权理论体系。苏联的多元诉权说重要涉及诉权二元说和诉权三元说。苏联学者顾尔维奇在其著作诉权一书中指出，诉权具有不同的涵义，分别是程序意义上的诉权、实体意义上的诉权和诉讼资格意义上的诉权。苏联学者对顾尔维奇的学说进行了修正，形成了诉权二元说。诉权二元说是在对诉进行二元分析的基
11、本上得出的理论。该理论觉得,诉涉及两个方面：一是诉讼法方面，即向法院祈求实体解决争议或保护被侵害、被争议的权利;二是实体法方面,即原告对被告的有关解决争议的规定。在此基本上,诉权也涉及两个方面，一是程序法意义上的诉权,提起诉讼的权利，即起诉权;二是实体法上的权利,即原告对被告的实体上的规定得到满足的权利,即胜诉权。国内的学者对苏联的二元诉权说进行的改良，形成了自己的二元诉权说，并成为民事诉讼法学界的通说。二元诉权说觉得，诉权涉及两个方面的含义，一是程序意义上的诉权,是指民事诉讼法拟定的赋予当事人进行诉讼的基本权利，即原告向法院提起诉讼的权利和被告进行答辩的权利;实体意义上的诉权,是指当事人通过
12、人民法院向对方当事人提出实体祈求的权利，即原告通过法院向被告提出实体上的规定的权利，和被告享有的通过法院辩驳原告祈求和反诉的权利。就程序意义上的诉权和实体意义上的诉权的关系而言，集中体现为形式和内容、手段与目的之间的关系。如果没有程序意义上的诉权,则实体意义上的诉权就无法实现;如果没有实体意义上的诉权实现规定，程序意义上的诉权就没有行使的必要。与诉权二元论相结合，将诉划分为程序意义上的诉和实体意义上的诉。需要指出的是,目前持诉权二元论已不多,但是该学说启迪学者们对诉权的内涵不断摸索。例如有学者指出，诉权是当事人基于民事纠纷的发生,祈求法院行使审判权解决民事纠纷或者保护民事权益的权利，其完整的内
13、涵应当涉及程序意义和实体意义两个方面，程序涵义是指在程序上向法院祈求行使审判权的权利,实体涵义是指提出保护民事权益或者解决纠纷的权利。由此可见，在这样的诉权理论之下,诉权是一元的，但是内涵涉及两个方面。从逻辑上来看，克服了诉权二元论自身存在的问题,有一定的合理之处。三、诉权的一般性结识1、诉权的特性总之，就诉权而言,简朴来说,就是因何可以提起诉的权利。就其特性而言,可以从四个方面界定:第一,诉权在性质上是一种程序性的权利。所谓诉权是一种程序性的权利，是指诉权虽然必须以实体法为根据,需要具有实体法上的权利基本才享有诉权，但是此时的实体法上的权利是一种推定,与否真正具有实体法上的权力基本，则需要等
14、到判决作出后才可以拟定。从当事人的权利救济来看，当事人只有在有了诉权的前提下，才可以向人民法院提出有关民事权利的保护规定,因此诉权实为法律赋予当事人的一项司法救济权，是当事人提起和进行民事诉讼的权利，因此本质上诉权应当是一种程序性的权利。第二，诉权是以民事纠纷的存在为前提。诉权在类型上不是法律赋予当事人的一种抽象的权利,而是以具体的民事纠纷的存在为前提的。换言之,脱离了具体的民事实体权益纠纷,就谈不上拥有诉权。也正是在这个意义上,诉权应当是指，当事人因其民事权利义务关系发生争议或者处在不正常状态的条件下，祈求人民法院解决纠纷、对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。第三、诉权为双方当事人所享
15、有。指的是,在民事诉讼中，享有诉权的不限于原告一方，被告、第三人同样享有诉权。诉权作为一项司法救济权，为诉讼中的所有当事人所享有。民事诉讼是解决平等主体之间纠纷的方式,当事人之间的法律地位的平等，不仅决定了当事人之间都享有诉权,并且决定了诉权在双方行使上的相应性。原告有提起诉讼的权利,被告则有反诉的权利;原告有袭击的权利,被告有防御、抗辩的权利。第四、诉权贯穿于民事诉讼的始终。诉权作为一种司法救济权,不仅仅是一项启动诉讼的权利，并且还贯穿于民事诉讼的始终，即贯穿于诉讼开始到判决作出的整个过程。换言之,诉权不单单是起诉权，更不是一项抽象存在权利，而是具体贯穿和融合在诉讼程序进展的整个过程，在程序
16、进展的不同阶段，内化为多种具体的权能。2、诉权与诉讼权利第一、联系第二、区别第三节 民事之诉 一、诉的概念在国内古代历史上，争财曰讼，争罪曰狱。目前民事诉讼中的诉是来源于近代西方民事诉讼中的一种概念，是一种与诉权有着密切关系的概念。一般觉得,诉权是诉存在的根据和基本，诉权是诉的体现形式。(一)诉的定义对于诉这一概念,国内外的民事诉讼法学者对之进行了多种定义,这些定义散见于多种教材和专著。日本学者兼子一觉得，“诉是某人(原告）向特定的法院申请审理和判决她对与她特定人（被告）之间关系的特定主张（诉讼上的祈求)在法律上与否妥当的诉讼行为。”日本学者新堂幸司提到,“所谓诉,是指原告针对法院的规定审判之申请。”苏联学者克列曼主张，诉是司法保护主观权利的诉讼手段。也有学者觉得，诉就是原告以被告为相对
