试述几类特殊用工关系的性质

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1、试述几类特殊用工关系的性质陈立生作者单位:四川省泸州市中级人民法院用人单位与劳动者签订劳动合同或者虽未签订劳动合同，但已形成事实上 的劳动关系的，均应认定双方形成劳动合同关系，这一点在理论与实务中，观点 是统一的。由于现实生活中的情况复杂，各种形式产生的劳动关系、雇佣关系、 劳务关系、承揽关系很难区分，学术讨论和司法实务中都争议较大，各地仲裁与 法院的裁判结果也不统一，有必要继续进行研究，弄清一些问题，减少或避免裁 判的失误，有效地调整劳动法律关系双方当事人的权利义务关系。笔者对几种特 殊用工的法律关系的性质提出自己的观点。（一）企业零星用工的性质。企业根据企业的生产经营情况确定用工， 一般是

2、相对稳定的。但企业也存在零星用工或称临时用工的情形，与传统劳动制 度所指的使用临时工又有区别。临时用工是指用人单位因一次性、简单性工作的 需要，临时雇用劳动者完成工作，给付劳动者报酬的行为。如一工厂需安装一条 低压电线，工时两天，由厂内电工班负责。安装时雇请几名农民抬电杆、开挖竖 立电杆的土窝。雇请的农民完成这一简单的劳动即可，厂方一次性给付报酬，厂 方与雇请的农民之间形成的关系在工作完成时即告终结。在抬运电杆过程中，一 个农民滑倒，电杆压在其身上，造成腿骨骨折的损伤。厂方与受伤者对损害赔偿 达不成协议，诉讼到人民法院。该案审理中，对案件性质形成了不同的意见。一 种意见认为，企业用工，不论时间

3、长短、工作难易，均应当认定为劳动关系，适 用劳动法律调整。另一种意见认为，企业为某种零星的工作，雇请人员在短时间 内一次性完成工作，给予一次性劳动报酬的，并未形成劳动法所指的劳动关系， 而应当是一种雇工关系，受民法的调整。因雇工在工作中受损害，应按一般人身 损害赔偿处理。笔者认为，劳动法调整对象的劳动关系，是劳动者与用人单位之 间，为实现劳动过程而形成的劳动者有偿提供劳动力，并与用人单位的生产资料 紧密结合的社会关系。简单从概念上理解，劳动关系与雇工关系并无多大区别， 但从劳动关系与雇工关系的几点特征分析，是能够区分的。（1）劳动关系是相 对稳定的使用劳动力的合同关系，雇工关系则是临时的、短时

4、的或一次性的；（2） 劳动关系是用人单位领导、管理与劳动者被领导、被管理的关系，雇工关系的劳动者与雇用人之间在法律上是平等的关系，雇工只按要求完成工作即可，双方之 间没有隶属关系。（3）劳动关系的用人单位对劳动者需要承担提供工作场所、 条件、工具，给付工资、奖金、福利，办理社会保险的义务，享有对职工领导管 理、工作业绩考核等权利，而雇工关系的用人单位对雇工只按协议给付报酬，验 收工作成果即可。根据以上几点的分析，企业零星用工的情形，更符合雇工关系 的特征。对凡是企业用工均认为是劳动用工关系的观点值得商榷。（二）建筑施工企业违法承包、分包、转包给个人施工中用工的性质。 按照建筑法的规定，建筑施工

5、企业承揽施工业务，应当由本企业依法承揽工程， 组织施工，企业以外的人员不得以企业的名义承揽工程，也不得将企业的资质借 给他人使用承揽工程。但实际生产生活当中，个人以有资质的施工企业的名义承 包工程，或者企业分包、转包工程给无资质的个人施工的情形大量的存在，施工 人自行招揽农民工进行施工，因此形成相当部分的工人工资被拖欠，造成的工伤 事故无法处理，引发大量的社会矛盾。在拖欠工资、工伤处理的案件审理中，承 办人员对企业违法承包、分包、转包中，实际由个人承建施工的情形，如何认定 用工性质，如何适用法律，争议较大。有的劳动仲裁委员会受理这类争议，有的 不受理；有的法官认为，应按劳动关系认定，适用劳动法

6、调整；有的法官认为， 应按雇工对待，适用民法调整。两种观点各有理由，两种观点作出的仲裁裁决、 民事判决都存在，执法上很不统一。笔者试作如下分析，以理清认识上的思路。 由于较多的建筑施工企业没有固定的施工队伍，企业的职工主要是企业管理人 员、有施工资质的项目经理等，承揽到工程后，由项目经理承包施工，并组织工 人进行施工，所组织的工人大多为农民工，工程工期一般在一年左右，完工后工 人解散，有新的工程又组织起来。这样的用工形式，笔者认为是由企业授权承包 人招用工人，工人与企业之间设立的是劳动用工关系，适用劳动法调整企业与劳 动者之间的关系。而企业将工程承包给不是本企业的职工，或发包给不具有施工 资质

7、的个人承建，或者将企业的建筑施工资质借给他人使用（或称挂靠企业）承 包工程，因违反建筑法的强制性规定，属违法发包的行为，其挂靠合同属无效合 同。违法承揽工程的承包人（称为实际施工人）与发包人实际上是相对独立的两 个主体，实行的是承包人个人出资，自主经营，自负盈亏，劳动用工也由其自行 决定，参加施工劳动的工人实际上并未与企业形成劳动关系，而是与实际施工人 形成用工关系。个人违法承包的建筑施工的用工关系能不能成为劳动法调整的对 象，有两点需要确定:一是个人违法承包与发包人是隶属关系还是平等主体关系。 表面上看是企业内部发包，但实质上双方是平等的主体关系，违法承包的个人是以企业的名义，行个人经营之实

8、。二是要确定实际施工人是否具备用工主体，无 合法经营的主体的用工，是否能成为劳动关系。目前理论研究和司法实务中也存 在两种观点。笔者认为不宜按劳动用工关系对待，因劳动关系用工产生的责任， 由用人单位承担，而违法承包的个人用工产生的责任，由个人承担，违法发包的 企业具有民法上的连带责任，应当适用民法进行调整，更有利保护劳动者的合法 权益。当工人的劳动报酬被拖欠，不必经过劳动仲裁程序，工人有权直接提起民 事诉讼，请求实际施工人支付，违法发包、出借资质的企业承担连带清偿责任； 当实际施工人缺乏安全措施，造成工人伤害时，实际施工人应承担侵权赔偿责任， 企业承担连带赔偿责任。建筑施工企业承揽工程后，将工

9、程分包、转包给没有施 工资质的个人承建，分包、转包的个人又将工程层层分包或转包，形成违法施工 的情形也比较多，也最容易发生纠纷，引发大量的社会矛盾。企业分包、转包与 分包人、转包人之间形成的是独立的承揽关系，相互之间约定有明确的权利义务， 虽然违法分包、转包合同属无效合同，当事人的权利义务不受法律的保护，但两 者之间的关系仍应当以独立承担民事责任确定。违法分包人、转包人在施工中的 用工，属实际施工人独立进行施工，独立组织施工队伍，自行雇用工人而形成的 雇工关系，应当适用民法调整，实际施工人应承担施工活动所中产生的一切民事 责任。按照司法解释的规定，违法进行分包、转包的企业，以及层层分包、转包

10、的单位或个人，对实际施工人施工产生的民事责任均应承担连带责任，以保护权 利主体的合法权益，化解违法分包、转包而产生的大量社会矛盾。（三）挂靠道路运输企业进行营运经营的车主用工的性质。道路运输企 业实行实际车主挂靠企业经营的方式是由目前政策规定所决定的，虽然从法律层 面上讲，挂靠经营并不受法律的认同，也无调整挂靠经营关系的法律规定，但司 法实务中并未将政策决定的经营管理制度和经营模式产生的挂靠关系认定为无 效行为。然而，因挂靠经营产生的其他民事关系、劳动用工关系、雇工关系的处 理，却让仲裁人员、法官为难，需要有一个明确的认识。道路运输企业挂靠经营 方式是由要求从事道路运输的个人向企业提出申请得到

11、同意后，个人出资购买车 辆，以企业的名义办理车辆入户、保险手续，双方签订挂靠经营合同，实际车主 向企业缴纳管理费和由企业代交的税费，经营的盈亏由车主自行负责。对车主需 要雇用的驾驶员、售票员则有三种情况。一是由企业向车主派企业的驾驶员或售 票员，二是由车主自己雇请，三是由车主自己或家人、亲属驾驶或者售票。第一 种情形，企业派出的人员，是到车主的车辆上履企业安排的职务，与企业之间属 劳动关系，企业与车主之间属派遣劳务的关系，这一点基本没有异议。第三种情形属车主自己或家人、亲属为自身的服务，不存在与挂靠企业之间的劳动关系， 认识上也能够统一。主要是第二种情形，是属于企业的劳动用工关系，还是车主 的

12、雇佣关系，则需要作具体分析。挂靠经营的车主雇请驾驶员或者售票员，由雇 用方与驾驶员或售票员签订雇用合同，明确双方的权利义务，该合同经企业审查 驾驶员具有驾驶客车或货车或出租车的驾驶资格，驾驶客车或出租车还需经专业 上岗考核取得上岗证后，得以驾驶相应的车辆，雇用合同得以生效履行。对售票 员没有特别的要求，用工合同签订时合同即成立。车主雇请的驾售人员由车主支 付劳动报酬，负责其工作期间的安全保障义务，驾售人员履行工作期间的职责， 包括遵守道路交通管理法律法规，保证车辆正常运行状态，安全驾驶，维护车辆 运行中的秩序，保障旅客人身财产安全等。车主与驾售人员之间的权利义务，由 雇佣双方享有和承担，运输企

13、业对车主雇请的驾售人员不直接进行领导和管理， 也不直接承担义务。从法律意义上讲，车主挂靠运输企业进行营运活动，是以企 业的名义进行的，登记的车主为企业，对外应由企业承担民事责任，对内所有挂 靠车辆的驾售人员，都应当是企业的职工，应当由企业与驾售人员设立劳动合同 关系，才符合现代企业法人制度。但运输企业依现行政策所实行的现有经营模式 和管理制度，与法律对企业的要求是不一致的，企业没有与驾售人员直接设立用 工关系，要以劳动法调整企业与驾售人员之间的法律关系，产生了障碍。因此， 审判实务中，按现行政策去认识道路运输企业挂靠经营中，由车主与驾售人员之 间设立的用工，按雇工关系对待，适用民法的规定调整。

14、按上述观点，笔者也 承认对驾售人员的法律保护力度较弱，也曾建议改变现行运输企业挂靠经营的政 策，按公司法的规定设立运输企业，驾售人员统一由企业招用，与之设立劳动合 同关系，保障驾售人员的劳动保障、工资福利、社会保险等权利。但在政策没有 改变前，要由审判实务去起导向作用，改变整个交通运输行业的经营模式，有相 当大的难度。要运用法律有力地保障驾售人员稳定的劳动关系、劳动权利和其他 相应的权利，还任重道远。（四）劳动者兼职设立的用工关系的性质及权利义务范围。劳动者是否 可以在一个稳定的劳动关系的同时，与其他用人单位设立劳动用工关系，虽有不 同的看法，但大多数的意见是肯定的，现实社会生活中，设立双重劳

15、动关系的情 形很普遍，法律在没有规定的情况下，也没有禁止，因而司法实务中应当予以认 可，参照劳动法律法规的规定，调整劳动者与第二用工者之间的权利义务关系。 劳动者服务于与之具有相对稳定的劳动合同关系的用人单位（称为正式职业）， 其劳动合同确定的权利义务是完整的，包括劳动工种、服务期间、工资报酬、福利待遇、社会保险、解除合同的条件、经济补偿、劳动纪律等，并受国家强制性 规范的制约。而劳动者利用节假日、工休时间到其他用人单位工作，民间称为兼 职，法律上可称为设立双重劳动关系，其情况是多样、复杂的。有的只是临时十 几天，有的则是长期的，有的服务于个体工商户，有的服务于企业。因此，对劳 动者的兼职行为

16、，是认定为雇佣关系还是劳动关系，应当根据具体情况确定。如 果只是临时十几天或者一次性工作，工作任务完成，双方的用工关系即告终结的， 应当按雇工关系对待，适用民法调整；如果是长期的，相对稳定的，符合劳动关 系特征的，应当认定为劳动关系，适用劳动法调整。认定为劳动关系的，其劳 动关系的内容，与劳动者正式服务的单位之间的劳动关系的内容是不一致的。一 是工作期间不相同，正式职业是正常工作时间，兼职是利用的工余时间。二是正 式职业的工资标准受国家强制性规定的制约，不得低于最低工资标准，并享有用 人单位的福利待遇，兼职的工资由双方议定，不受最低工资标准的限制，一般也 不享有福利待遇。三是正式职业的社会保险由用人单位办理，兼职的用人单位不 负责为其办理双重社会保险，只对劳动工伤负责。因此，在处理兼职劳动者与用 人单位之间的劳动争议时应根据兼职的特点，确定其应受法律调整的权利义务内 容，保护劳动者的合法权益。（五）退休人员退休后再次参加劳动，与用人单位设立的用工关系的性 质。在企业改制和机关、事业单位机构改革中，提前退休的人员较多，以及达到 正式退休