《治安管理处罚法讲座(DOC 18页)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《治安管理处罚法讲座(DOC 18页)（18页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、治安管理处罚法讲座很高兴有机会和我们的公安同志一起谈谈关于治安管理处罚法的学习体会，我是搞研究的，可能理论方面比较擅长，但实践经验不如在座的诸位。治安管理处罚法的起草到修订涉及很多方面，我主要从理论方面多讲一些。大家知道，这几年我国对行政法制建设非常重视，最早从1989年制定行政诉讼法开始，走上了依法行政的道路。随后出台行政复议条例，94年我们制定了国家赔偿法，建立了国家赔偿制度，现在国家对公民权利的救济上主要就是这三项。到94年我们的这些制度就基本完备了，但在实施过程中我们就感觉到，比如行政诉讼中公民对某项行政行为不服提起诉讼，法院在审理过程中发现缺少一些判断的标准和规则，因为就行政活动领域
2、中的法律是缺失的，不完善的。那法院拿什么判断标准来衡量被诉的这个行政行为呢？94年以后为给司法活动提供一个判断标准也为了行政活动提供一个行为的准则，96年我们又制定了行政处罚法，立法时引申到了行政活动领域。2000年我们又出台了立法法针对行政机关制定规范性文件的这样一个活动，直到2003年我们制定了行政许可法针对行政许可审批权的运用。现在我们的治安管理处罚法针对的行政机关在治安管理领域进行处罚的活动。从国家立法角度的层面来看是十分重视我们的行政法治，因为要依法行政，首先要有法可依。立法机关首先要制定出一个行为规则。今天我们主要从治安管理处罚法的立法背景多进行一些探讨，更多关注的是一些观念性的问
3、题。这次治安管理处罚法的出台，不是一个简单的法律修订的问题，涉及到我们行政领域观念性的转变。以及在我们的实际工作中怎么把握实施的问题。首先我讲的第一个问题就是社会转型和治安管理处罚法之间的关系，我们是在社会转型的这个背景下修订。任何一部法律都有它生存的社会环境，社会环境对一部法律会产生影响甚至决定性的作用。所以我们首先要把握的就是该法修订的社会背景，对它有所了解。它的背景就是中国社会处于这样一个重要的转型期。中国社会到底进行一种什么样的转型呢？我这几年一直在搞的一个感兴趣的课题，“中国社会结构变迁的法学透视”。在我看来，我们20年以来的改革主要体现在社会结构的变化，这些变化对我们的法学研究的影
4、响是什么呢？我认为，首先是我们这个社会的主体结构的变化，法律作为人们的一种行为规则首先研究的是人，从人的角度来讲关注的是法律上是否具备了一个主体的资格。治安管理中考虑到你有没有权利行为能力，你多大的年龄呀，不够资格可能就不处罚了，因为他没有主体资格。他不能作为一个独立的人存在，法律上不能作一个主体。从主体角度看，改革20年造成“从过去的主体一元化到主体多元化”的主体的变化。一元化何以见得呢？在我们过去高度集中的计划体制下，虽然我们社会生活中有着无数的公民，有着若干个组织，但政企不分、政事不分、政群也不分。都是合一的。每一个企业事业后面都有一个行政主管部门在后边，二者之间是一个什么关系呢？一种上
5、下级关系、一种行政隶属关系。我们现在还可以看到一些旧体制的痕迹，就是企业事业单位群众组织都有一个行政级别，是什么县团级、处级、一个省部级企业地市级企业，把企业事业单位纳入行政隶属关系，在这样的关系中他们在法律上都不能成为一个独立的主体。行政主管部门发号施令你下级就应当服从，在这种隶属关系关系中就不会有独立的人格，所以叫做“一切行政化”。社会上虽然有不同的各种组织，但象一个金字塔一样，科受处管、处受局管、局受部管、部受国务院管，一级一级管上去，形成一个顶尖底宽的金字塔。企业事业都是隶属关系链条上的一环，都没有一个独立主体资格，我们过去的体制叫单位体制，什么叫单位呀？单位就是社会组成部分中一小块呀
6、，所以就没有独立的主体资格。我们再看看公民个人，每个公民都要属于一个单位，没有脱离单位存在的人。个人和这个单位是什么关系呢？是一个依附关系。个人的生存资源都来自他所存在的这个单位，国家把所有资源控制了，再分给企业事业群众组织，单位再分给个人。由于你的生存资源都依靠单位，所以就造成了你对单位的依附关系，就失去了你独立的人格、主体资格。票证制度的存在，户籍制度、档案制度造成了个人很难独立于单位存在。最后，我们这社会谁有主体资格呢？居于金字塔尖的人，所以文革中毛泽东一声号令10亿人上战场。这在西方国家是不可思议的。但又很好理解，主体一元嘛，就他是一个主体。这种体制我们说它能量是十分巨大的，能把全体人
7、动员起来。政治学上叫政治动员能力。但是，它的破坏力也是十分巨大。把人都动员起来，你要看做什么事了。我轰轰烈烈搞一场文化大革命，最后轰轰烈烈的把中国的国民经济搞到崩溃的边缘。所以这种主体一元化的体制只有一个人有主体资格，其他人都是依附关系，隶属关系。但我们20年改革以来，我们20年通过各种制度的改革，我们的社会结构在转型，从主体一元化到多元化。政企分开意味着政府企业的隶属关系链条的断开，政府你维护整个社会的秩序行政法上叫行政主体，运用行政权力进行行政管理。企业成为独立的市场主体，根据市场自己决定经营。政府企业成为两个不同的主体。我更愿意将政企分开看作是中国改革的一种精神。政事政群也应当分开，妇联
8、要代表妇女的利益，工会要代表工人的利益，青年团要代表青年人。我们过去官办三大社团能代表群众的利益吗？改革使得这种代表慢慢的转变，你工会不代表工人的利益那就麻烦了。农民进城打工受伤了不享受城市工人的劳保福利待遇，工会不管，结果把工会告上法庭了。分开以后不受行政隶属关系的制约，分开过程中主体多元。公民也是如此了。公民生活资源不全是单位给了，主要从市场上获取。大学生双向选择，个人的独立性也在增强。人从依附关系走向独立关系。进一步分析社会关系，权利结构方面：从国家制造走向市场制造。过去你享有什么权利那是国家来安排的，国家来制造的。现在要靠市场，靠市场的交易，我花了钱我拥有了所有权。现在权利结构发生了变
9、化，不仅权利来源发生变化，更重要的是权利结构背后隐含的逻辑在改变。国家制造权利、分配你权利。明天可以毫无代价的收回来，比如土地分给农民后来可以通过集体化无条件收回，现在你通过市场交易获得权利，国家不能剥夺反而应当给这种权利提供保护。私产入宪说明的是社会发生了变化提出了相应的要求，社会变化带来制度上的变化。进而分析，个人获得主体资格获得市场交易主体的资格，人与人之间的关系也会发生相应的变化，从过去的身份社会逐步转变成契约社会，高度集中的计划体制下每一个人都有身份，国家分配资源就是通过这种身份。首先地域身份，城里人乡下人，城里人享受国家低价粮油，农村人不但不享受这些权利还要忍受国家农产品的低价收购
10、，更多承受的是义务。联系我们的户籍制度的改革，就是要打破过去城乡二元分离的结构。其次所有制身份系列，全民、集体的不同待遇，全民所有身份上的优越。过去能分到一个全民单位高兴的不得了。第三，职业不同的身份系列。干部、工人，劳心者治人，工资待遇不同。再如政治身份系列，大家说的红五类，前途光明。黑五类只能倒霉了，前者入党提干，后者最多也就是一个可以教育还好的子女。所以，国家把人分成各种各样身份，根据这种身份来进行资源的分配。但是改革以来，这种身份逐渐在淡化。代之而起的是契约，市场经济天生就是一种契约，要讲合同。随着市场的扩展，逐渐从国家根据身份分配资源变成由市场交易来分配资源，我们说的改革其实就是从一
11、纸契约开始。我们的改革选择了契约，农村的承包责任制从安徽凤阳开始。我们的社会从身份社会逐渐要转变成契约社会。英国学者梅因说过，所有社会的进步运动，迄今为止，无一不是一个从身份转向契约的运动。这是我对中国社会结构变迁的一个分析，也就是我们所讲的社会的转型。从国家分配权利到社会主体从市场交易获得权利，从身份走向契约。这样的转型对我们的治安管理处罚法有什么影响呢？我们知道，任何一部法律都有它社会存立的基础，社会变了，你一种制度一部法律相应的也要转变。企业事业单位从一个依附于政府的状态转化为一个独立的市场主体，对应到治安管理处罚法的法人的违法行为，法人变成我们的处罚对象。问题的提出反映到立法都说明了我
12、们社会转型的背景，过去我们没有对单位进行处罚的情况，因为每一个单位后边都有一个行政部门主管单位，下边单位不听话，不听话把领导免了，换一个听话的。都通过行政手段解决。现在独立了，独立的同时它就获得一种能力，它可以不听你的。那我们维持社会秩序的话，都不听我们的，那怎么办呢？那就必须赋予你权力。法人的违法就必须给你处罚。过去都是对个人，现在有了对单位的处罚。都可以从社会转型的背景上找到原因。对于个人，社会转型中个人依附关系在逐步的改变，他获得独立的主体地位。独立能力的增强一方面使得社会充满了活力，同时也给治安管理带来新的问题。出现了新的违法类型，比如球迷闹事。这在原来的计划社会中不可想象。都体现了个
13、人人格独立带来的相应变化。再如穷富分化后出现组织乞丐行乞的行为，乞讨本身不应当是违法行为。关键是组织乞讨的那个人，丐帮帮主。这种现象说明，随着社会主体独立性的提出，各种各样的想法都会出来，过去国家安排社会的时候是不可能的。打击的应当是组织者而不是乞讨者本身。这都是社会多元以后出现的新问题，给社会治安管理带来闻所未闻的新情况。独立人格增强了就开始琢磨了，钻社会管理的空子。比如现在出现的利用银行卡诈骗的问题。社会活力的增强必然给我们带来闻所未闻的问题、新的挑战。治安管理处罚法对警察的权力作出很大的扩展，这一点我觉得很有必要。新的违法行为层出不穷，警察权力必须相应增强，这也是社会转型对警察权提出的新
14、要求。但是，我的一个看法就是，在加大权力的同时必须增大对它的制约。 第二个问题，治安管理处罚法要适应社会新的问题、社会的转型。具体到我们的治安管理中，要从社会控制型转为权利保障型。在过去的体制下，整个治安管理要服务于社会计划体制的类型。在旧体制下我们的社会生活是在国家安排下的，我们的户籍制度把一个人固定在一个地方，我们的档案制度把一个人固定在一个单位，国家通过计划把所有社会生活进行了安排，在这种人为安排的秩序下，相对应的治安管理就是一种社会控制型。我们的户籍警制度就是适应于国家的城乡二元分离结构，服务于对人的控制。农村人和城市人两个世界，不能轻易转变。为了保证这一点所以才会有这种控制型的治安管
15、理制度，来维护国家的这种计划体制，维护国家安排的这种秩序。但是改革以来社会在转型、治安管理逐步转变成权利保障型。过去体制要把一个人严格控制在一个地方，现在市场经济要求社会活起来，要求把地域打破城乡分离的界限要打破，户籍制度相应的的改变逐步取消。改革的目标是要建立市场经济，市场从法律角度分析，就是人们进行权利交易的场所。在市场买东西放弃的是货币的所有权，获得的物品的所有权，物品的买卖从法律上看就是权利的交易。建立这样一个交易的场所，相应的国家管理包括我们的治安管理第一，你要确立交易的规则，第二要维护这样的规则。第三在权利交易过程中发生了纠纷要解决这个纠纷。所以市场经济中的政府不是去安排这个交易，
16、而是维护这个社会的秩序。交易是交易者的事情，我们不应当介入。比如象踢足球，政府要退出球场，但不是不管，你要当好裁判。我们要维持市场交易的这个秩序，保证权利交易的正常运行。私产入宪不是偶然的，它是历史的必然。要建立市场经济，行政管理、国家管理就是要保障权利，治安管理也要适应这种权利保障的转型。治安管理处罚法和过去条例相比，明显增加了这种色彩。比如处理14岁到16岁、哺乳期的违法人员的规定，在过去是没有考虑的。权利就是人的权利，对人性的重视和关怀，新法体现一种人文的关怀。中央强调以人为本，这一点和我们讲到治安管理由社会控制型向权利保障型的转化是一脉相承的。从更深一层去讲，为什么要保障？为什么要转化？随着依法行政的不断深化，行政法方面的研究取得了很多的成果，比如2004年实施的行政许可法。对于许可法，我的一个判断就是，它是目前唯一按照市场经济的要求来确定政府行为规范的一部法律，其中裹挟着很多现代政府的理念。最值得一提的是我们提出这样一个原则：信赖保护
