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1、秦汉时期的判例法研究及其特点 何勤华中国法自诞生之日起，就比较注重成文立法的工作。春秋战国时期,新兴的地主阶级以成文法为武器(如郑国的子产铸刑鼎、邓析编竹刑，晋国赵鞅的铸刑鼎等)，战胜奴隶主贵族阶级,上升为社会的统治阶级。统一了中国的秦国全面采用奉行成文法主义的法家理论(如韩非子心度称:“法者,编著之图籍、设之于官府而布之于百姓者也”)以及汉承秦制等一系列特定因素,使中国最后走上了法典化国家的道路。 另一方面，奉行成文法主义的中国，也始终没有抛弃判例，否认判例在司法实践活动中的作用。相反，中国从秦汉时期开始，就明确承认判例的法律效力，并开展了对判例法的研究活动。 一 秦汉时期中国的判例法研究活
2、动,共经历了三个阶段。 (一）秦代的延行事 在中国，早在商代，在司法审判实践中,便已浮现比照先例予以惩罚的状况(尚书盘庚：“有咎比于罚”）。到了西周，进一步浮现了表达判例的“御事”等用语。（注:参见武树臣等：中国老式法律文化，北京大学出版社194年版,第29210页。)至春秋战国时代,判例的运用进一步频繁,对司法审判活动的影响也更为扩大,左传和国语等文献中曾多处记载了这些运用判例的事件。(注：参见汪世荣:中国古代判例研究,中国政法大学出版社197年版，第页。)但先秦时期判例的运用，都只能理解为是判例法的萌芽。判例法的正式浮现，是进入秦汉时期审判组织发达和诉讼活动规范化后来的事情。(注:武树臣和
3、汪世荣都觉得,中国在进入成文法时期即战国此前，曾经历了一种判例法时期。此观点似可商榷。笔者觉得，中国在进入成文法此前,重要是合用习惯法，是一种习惯法时期。由于习惯与判例尽管有许多相似点，但判例法重要是与法院的审判活动一起成长的,而战国此前，中国的审判组织和审判制度尚处在萌芽时期。） 秦代的判例称为廷行事(少数场合也称“行事”)。在出土的云梦睡虎地秦墓竹简中，廷行事多处浮现。它是在秦王朝成文法没有规定，或者虽有规定但需要变通或修改，或者使法律规定更为具体和明了等状况下被使用的。从秦墓竹简中我们可以得知,廷行事在秦代已具有法律渊源的地位。 虽然,我们目前还没有掌握完整的秦代判例法的汇编或对判例进行
4、研究的作品，但从睡虎地秦墓竹简法律答问中对廷行事的纯熟运用的状况可以推知,当时对廷行事已有了某种汇编，司法官吏对其也都知晓。 （二)汉代的引经决狱和决事比进入汉代，判例法获得了进一步的发展。一方面，秦代通行的廷行事,至汉代并未完全消失。汉书翟方进传记载:“时庆有章劾，自道:行事以赎论。”注引刘敞云：“汉时人言行事、成事，皆已行、已成事也。”(注：转引自汪世荣：中国古代判例研究，中国政法大学出版社997年版,第8页。）另一方面,在汉代又浮现了新的判例形式:决事比。特别是董仲舒的引经决狱活动,更是赋予汉代的判例法以全新的时代特性。（注:廷行事和决事比的称谓虽不同,但其内容是同样的,都是在法律没有规
5、定的状况下，比照以往的判例作出新的判决。然而,引经决狱除了在技术层面上与此相似外，还显示了强烈的价值取向,即试图通过引经决狱,将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。这是汉代的判例法区别于秦代判例法的地方。） .汉代的引经决狱 据后汉书应劭传记载：“胶东相董仲舒老病致仕,朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作春秋决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣。”春秋决狱至宋后来即已失传，散见于各史籍，目前所能看到的仅剩余三事: 时有疑狱曰:甲无子，拾道旁弃儿乙养之,觉得子。及乙长,有罪杀人，以状语甲,甲藏匿乙,甲当何论？（董)仲舒断曰:甲无子,振活养乙,虽非所生，谁与易之。诗云：螟
6、蛉有子,蜾蠃负之。（注：语见诗小雅小宛，意思为螟蛾有幼虫,蜾蠃（guo lu,一种细腰的土蜂寄生蜂)将其捉回巢。由于蜾蠃产卵于螟蛉的幼虫体内，吸取其养料，蜾蠃的后裔即从螟蛉的幼虫体内孵出，因此古人误觉得蜾蠃养螟蛉为子,并进一步将螟蛉引申为蜾蠃的养子。)春秋之义,父为子隐,甲宜匿乙而不当坐。 甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰:汝是吾子,乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿,自告县官。仲舒断之曰：甲生子，不能长育,以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。 甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙,误伤乙，甲当何论?或曰殴父也,当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗,莫不有怵
7、怅之心，扶杖而救之，非因此欲诟(侮辱)父也。春秋之义,许止父病，进药于其父而卒,君子原心,赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。(注：以上均见程树德:九朝律考，中华书局193年版，第16页。）上述判例，第一种根据儒家“亲亲相隐”作为判案的原则，只是扩大了该原则的合用范畴(从自然血亲扩大到拟制血亲)；第二个判例强调了儒家的父慈子孝，以及父母子女关系中的事实上的扶养、赡养关系，并以此限制了汉律杀父罪的合用范畴;第三例则强调了犯罪人的主观动机,再次肯定了儒家的“君子原心,赦而不诛”的原则。 除董仲舒之外，汉代的其她官吏也屡屡运用儒家的经义来解决重大的狱讼案件。 (淮南王刘安谋反事发）胶西王(刘)瑞议曰:
8、(淮南王刘)安废法度，行邪僻，有诈伪心,以乱天下，营惑百姓，背畔(叛）宗庙，妄作妖言。春秋曰:“臣毋将,将而诛。”(刘）安罪重于将,谋反形已定，当伏法(汉书淮南衡山济北王传); （梁王刘立骄横放纵，没有节制,甚至一天之内犯法达十一次,还与姑妈刘园子通奸)有司案验，因发淫乱事,秦(刘）立禽兽行,请诛。太中大夫谷永上疏曰：春秋为亲者讳，今梁王年少,颇有狂病，始以恶言按验,既亡事实，而发闰门之私,非所觉得公族隐讳。天子由是浸而不治(汉书文三王传)；始元五年,有一男子乘黄犊车,建黄zh，（注：颜师古注曰:“o，旌旗之属,画龟蛇曰zho。”)衣黄h，著黄冒(帽),诣北阙，自谓卫太子。公车以闻,(注:颜师
9、古注曰：“公车,主受章奏者。”)诏使公卿将军中二千石杂识视。长安中吏民聚观者数万人，右将军勒兵阙下，以备非常。丞相御史中二千石至者立,莫敢发言。京兆尹(隽)不疑后到，叱从吏收缚。或曰：“是非未可知，且安之”。(隽)不疑曰：“诸君何患于卫太子?昔蒯聩违命出奔，辄拒而不纳,春秋是之。(注：颜师古注曰:“蒯聩,卫灵公太子。辄，蒯聩子也。蒯聩得罪于灵公而出奔晋。及灵公卒,使辄嗣位。”辄继承王位并回绝蒯聩回国一事，得到了春秋公羊传的肯定。)卫太子得罪先帝，亡不即死,今来自诣，此罪人也。”遂迭诏狱。天子与大将军霍光闻而嘉之,曰:“公卿大臣，当用经术，明于大谊。”徭(由)是名声重于朝廷(汉书隽不疑传)。在这
10、些案例中,第一种以春秋大义中“臣下不得伤害君主,伤害者必诛”(臣毋将,将而诛)的原则,为解决淮南王刘安谋反提供了理论基本。第二个以春秋中“为亲者讳”作为包庇梁王刘立的理由。第三个判例则以春秋记叙的辄回绝蒯聩回国继位的事例,作为逮捕冒充卫太子的根据。由于春秋涉及其她的儒家典型内容极为丰富,因此统治阶段可以从中寻找多种各样的根据和理由，来解决某些疑难案件。据程树德汇集,除董仲舒的春秋决狱二百三十二事之外，汉代其她重大的引经决狱案件尚有二十多起。（注:参见程树德:九朝律考,中华书局1963年版，第6570页。)引经决狱(“春秋决狱”)，在当时具有一定的合理性和积极意义。一方面，引经决狱是汉代士大夫（
11、儒者）实现其公平正义之社会抱负的一种途径，如前述董仲舒审理的第三个案例,如果按照汉律的客观归罪原则,判决误伤爸爸乙的儿子甲为殴父罪，处以枭首的话，那肯定是极不公正的。另一方面,引经决狱弥补了制定法的局限性,在法律、法规都阙如的状况下，根据儒家经义使案仲得以妥善解决。此外，引经决狱也为当时已经甚为酷烈的司法实践注入了一股慎刑、德治和教化的活水,在一定限度上缓和了严刑峻法的局面。 但是,引经决狱也具有相称的悲观性。一方面,董仲舒在引经决狱中确立的“原心定罪”的原则,虽然对封建的法制而言，也是极具破坏力的。特别是该原则运用到极端之后,甚至浮现了“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”(注:桓宽编：盐铁
12、论刑德）的状况。另一方面，在引经决狱的过程中,往往会浮现用封建正统的法学世界观来任意变化法律的规定,从而使本来就不稳定的法律进一步失去其应有的严肃性、公正性和权威性，为法律虚无主义开了门户。再次,引经决狱使儒家思想中许多悲观因素(如“三纲五常”等)得以扩张,从而进一步强化了对人们的思想控制。 汉代的决事比在中国古代司法实践中,比,既是一种比较成事或有关法律进行判案的行为,也是所引用的案例、成事自身。春秋左氏传昭公二十八年称：“择善而从之曰比。”在汉书刑法志“所欲活则傅(附)生议，所欲陷则予死比”句下,颜师古注曰：“比,以例相比况也。”在“奇请它比”句下,颜师古注曰：“奇请，谓常文之外,主者别有
13、所请以定罪也。它比，谓引它类以比附之,稍增律条也。”在礼记王制“必察小大之比以成之”条下，郑玄注曰:“小大，犹轻重。已行故事,曰比”。(注:十三经注疏(上)，上海古籍出版社1997年版，第43页。)决事比，就是可以引为审判根据的案例和成事等。 决事比的运用，在西汉时期就已较广泛。汉书刑法志称：汉武帝即位后，“外事四夷之功,内盛耳目之好”，“招进张汤、赵禹之属,条定法令,作见知故纵、监临部主之法，（注:颜师古曰：“见知人（懂得她人)犯法不举告为故纵，而所监临(监督法律执行的官吏)部主(犯人所在部门的主管官员)有罪并连坐也。”）缓深故之罪,(注：孟康曰：“孝武汉武帝欲急刑,吏深害及故入人罪者，皆宽
14、缓。”）急纵出之诛。（注：颜师古曰:“吏释罪人,疑觉得纵出,则急诛之。”）其后奸猾巧法,转相比况，禁罔浸密。(注:颜师古曰：“浸，渐也。”)律令凡三百五十九章，大辟四百九条,千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。” 由于决事比在司法活动中起着重要的作用，同步,也是由于合用决事比的混乱，因此，从西汉起，人们就开始了对决事比的汇编整顿。魏书刑罚志记载：汉宣帝时“于定国为廷尉，集诸法律，凡九百六十卷,大辟四百九十条，千八百八十二事,死罪决比，凡三千四百七十二条,诸断罪当用者，合二万六千二百七十二条。” 至东汉，决事比的汇编活动进一步活跃,并浮现了根据司法实践的经验对决事比进行编纂删定的判例集
15、辞讼比。东观汉记鲍昱传称:东汉章帝时,“司徒辞讼,久者至数十年,比例轻重,非其事类,错杂难知,昱奏定辞讼比七卷，决事都目八卷，以齐同法令,息遏人讼也。”（注:程树德:九朝律考,中华书局163年版,第32页。)后汉书陈宠传谓：陈宠“少为州郡吏，辟司徒鲍昱府。数为(鲍)昱陈当世便宜,昱高其能,转为辞曹,掌天下狱讼。宠为昱撰辞讼比七卷,决事科条，皆以事类相从，昱奏上之，其后公府奉觉得法。”晋书刑法志也称:“汉时决事,集为令甲如下三百余篇,及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为法比都目,凡九百六卷。世有增损,率皆集类为篇,结事为章。一章之中或事过数十，事类虽同，轻重乖异。” 有关决事比的内容，重要是在法律阙如的状况下，根据以往的旧例、成事，或者儒家的经义来解决某些疑难案件,这一点从太平御览所引风俗通记载的辞讼比三则佚文中可以得到证明。 二 秦汉时期,中国判例法研究的重要内容,集中在如下几种方面。（一)将有关的判例予以汇编，使其成为司法人员手中比较以便的工具如汉武帝时的死罪决事比，于定国删定的死罪决事比，东汉司徒鲍昱删定的有关婚姻嫁娶的辞讼比,以及其她有关案件的同类决事比等,使人们在解决死罪、婚姻家庭纠纷以及其她案件时，有了较为齐全的判案根据。此外
