我国法律移植中的败笔

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1、我国法律移植中的败笔优先权孙新强北京航空航天大学法学院教授上传时间:-5-5阅读次数:169字体大小：大中小关键词:移植;优先权;担保内容提要:英美法上的lien指物上负担其内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强迫措施。Maritime lien是lien在海商法上的特殊表现形式本意为设定在海上财产上的法定非移转占有型担保。我国在制定?海商法?时因未考察lien所以不知如何准确翻译它。无奈之下只好参照maritime lien在有关国际公约中的法文相应概念privilege maritime并将这一法语术语译为“船舶优先权。优先权概念遂进入我国法律体系。但人们始料不及的是优先权概念所表

2、征的法国法上的法定担保制度与我国根据德国法传统建构起来的法定担保物权制度及其理体系圆凿方柏格格不入。结果导致了延续至今的争议给我国的?物权法?立法、学术研究和对外学术交流均造成诸多负面影响。优先权概念的引入实为我国法律移植中的一个败笔。 在我们从前辈那里得到的许多概念、规那么以及术语中所获得的真理无疑是与众多错误的添加混杂在一起的这些错误添加以一种古老财富的传统力量对我们产生了影响并且易于获得对我们的支配。为了防止这种危险我们必需要求不时地重新审查所有传下来的东西质疑它们拷问其起源。 萨维尼人的血液有血型之分临床经历证明血型互不匹配的血液是不能给病人输的否那么将导致病人机体排异甚至亡。这早已是

3、医学常识。西部某家医院未经化验血型即给病人输血险些致人亡的医疗事故便成为一大为媒体争相报道。 法律无血型之分但有传统之别。从世界范围来看有大陆法系和英美法系的区别;在大陆法系尚有德国法系和法国法系的差异。不同法系中看似一样的法律制度其机理却相去甚远。因此在为实现法律现代化而需要移植国外法律时应格外小自、慎重。不然所移植的法律便会与既有传统和现行法律体系发生冲突。理中我国因移植法国法上的优先权概念而引发的无休止争议不过是我国既有传统和现行法律体系与之难以兼容而产生的一种“排异现象。然而数十年来人们乐此不疲地投人到有关优先权的种种争议中苦苦追寻着优先权的性质虽所获甚微但痴心不改。 本文拟对优先权概

4、念的移植优先权概念引发争议的根源以及此种争议给我国的立法、学术研究和学术交流所造成的负面影响进展深人剖析并对如何走出优先权概念所造成的困境进展初步的讨以为我国的学术研究乃至立法的完善提供一些帮助。 一、优先权概念的由来 (一)误解英美法上的lien是移植优先权概念的深层原因。 据学者考证英美法上的lien由拉丁词ligare经法语演变而来1其本意为“约束与“liable同源2用来指称财产上设定的负担是英美担保法上的核心概念。英美人从功能和实用立场出发不去考虑权利的性质将凡在财产上设定的、能起担保作用的权利均视为lien。据此不仅私法、实体法上可以产生lien公法和程序法上亦可产生lien。就其

5、内涵而言lien大体相当于我国法上的担保物权加上民事诉讼法上的各种保全措施。只是在担保物权和保全措施之上我国法上并没有一个可以对应lien的上位概念。因此如今只能将lien暂时理解为“物上担保。 人遗憾的是我国学界从一开场便误解了lien。人们不是将lien作为一个上位概念而是将它的某种表现形式当成了lien本身。对于lien我国出版的法律辞书大多作了如下根本一样的解释: (1) Lien n.留置权;抵押权质权。3 (2) Lien n.留置权扣押权。4 (3) Lien n.留置权留置权分为法定留置权和衡平留置权。5 (4)留置权(lien)。6 (5) Lien n.留置、留置权、抵押权

6、。7 (6) Lien n.留置(权)、质权。8 (7) Lien“留置权、优先权; lien是债权人在特定财产上设定的一种担保权益一般至债务清偿时为止。债务人如逾未清偿债权人可以通过变卖留置物等法定程序优先受偿;衡平法和制定法上的留置权不限于留置物必须在债权人占有之下。9 (8)英美法上的lien与大陆法系的留置权并非对应概念英美法上的“留置权包含了大陆法系的其他担保权制度。10 上引辞书虽以lien为词条但所解释的只是lien的某种表现形式如留置而非lien本身。Lien作为一个抽象概念终究意味着没有任何辞书予以解释或说明。不过与其他辞书相比?北京大学法学百科全书?(民法、商法学)的编者敏

7、锐地觉察到了英美法上的lien与大陆法上的留置权并非等值概念而是一个可以包含大陆法上的其他担保制度的概念。应该说这一解释距lien的本意已经非常接近。只可惜编者尽觉察到了lien的内涵的丰富性但仍未能将lien作为一个上位概念来理解最终还是将它翻译成了“留置权。对此人们不禁要问:可以包含大陆法上的各种担保制度的制度还是“留置或“留置权吗? 由上可见学界在解释lien时实际上是将英美普通法上相当于大陆法上的留置的artisan s lien,innkeepers lien以及warehousemans lien等移转占有型的lien当成了lien本身即把个别当作了一般将详细当成了共相。因此人们在

8、翻译和阐述lien时所出现的种种匪夷所思的错误如“约定的留置、“非占有型留置甚至“抵押留置12等等不过是这种误解的符合逻辑的结果。 (二)制定(海商法?是移植优先权概念的直接原因。 囿于现有辞书的影响学界在理解和翻译lien时始终跳不出留置或留置权的案臼。如此根深蒂固的误解不可防止地影响到人们准确把握lien在海商法上的特有表现形式maritime lien。后来误解lien的后果终于在制定?海商法?时显现出来: 1993年?海商法?制定之前我国学界如何翻译maritime lien曾有过剧烈争。 船舶优先权在已出现的相关国际公约中被称为maritime lien(英文本)及privilege

9、 maritime(法文本)。国内一些学者曾将其译为:海上或海事留置权、船舶留置权、海上或船舶优先恳求权、优先受偿权、海事优先权等等。13“maritime lien的中文译名曾存在众多观点争不止这些译名一类是将其进展直译称为海上留置权或海事留置权;另一类那么称为优先权、船舶优先权、优先受偿权、优先恳求权等突出其优先性。14“世界各国的法律以及相关的国际公约在英文中称谓这种同类的权利时一般通用 maritime lien这一用语来表述。但是各国法律赋予这一用语的含义和其所包括的范围却不尽一样。对于终究应当如何翻译该词以前特别是在制定我国海商法的过程中曾经有过不同的主张如海上优先权、海上留置权、

10、海事优先权、海事留置权以及船舶优先权等但目前已经根本一致地将其译为船舶优先权15。 从上述总结看当时如此范围的剧烈讨竟然只产生了“留置权和“优先权两种根本译法。被称为“直译的“海事留置权或“海上留置权是将法定的非移转占有型的maritime lien译成了“留置权无法与移转占有型的possessory lien相区别。因此是误译而非“直译。在无法达成共识的情况下人们只好参照maritime lien在相关国际公约中的法文对应概念privihge maritime并将这一法文术语翻译为“船舶优先权。法国法上的优先权概念遂堂而皇之地进人了我国法律体系。可此时人们竟浑然不知优先权概念的移植会为以后持

11、续至今的种种争议埋下祸根。 二、优先权概念引发争议的根源 世界各国在以法定手段破除债权平等原那么的问题上因对待物权特定原那么的态度不同形成了两种截然不同的立法例。 (一)法国法的一元形式 古罗马时受占有观念的影响罗马人产生了有担保的债权优于无担保的债权的思想。这一思想罗马法规定有担保的债权优于无担保的债权而受偿。后来为了保护弱势群体和社会公益罗马法开破除债权平等原那么之先河创制出了法定抵押制度16且法定抵押优于约定抵押有些法定抵押甚至可以在债务人的全部财产上设定。17罗马法不遵循物权特定原那么的传统对后世各国采取何种法定手段破除债权平等原那么的立法形式产生了深远的影响。 近代法国法全盘继受了罗

12、马法。罗马法那种不分债权与物权不遵循物权特定原那么的传统被原封不动地保存下来。不遵循物权特定原那么加上不区分债权与物权使得法国法不受这一原那么和此种划分的羁绊可以创造出一种可以包容债的一般担保和债的特殊担保的“统一的法定担保制度。 ?法国民?在第三卷、第十八编规定“优先权和抵押权时其第一章、第2092条郑重宣告:“任何人个人负有债务者均应以其现有的与将来获得的动产和不动产履行其约定承当的义务;第2093条进一步规定:“债务人的财产为其全体债权人之共同质押物;此种财产的价金应依各债权人之债权数额平等分派之。以上两个条文的制定昭示着:“统一的法定担保制度优先权制度在法国法上诞生了。剩下的只是在这一

13、制度框架下对各种详细的优先权制度进展技术性安排和处理了。 ?法国民?上的优先权与抵押权一同规定在第三卷、第十八编中。优先权分为一般优先权和动产优先权及不动产优先权后两种优先权被人们归纳为特殊优先权。特殊优先权指在债务人的特定财产上设定的优先权旨在解决与特定财产有牵连的特殊债权的优先受偿问题以保护正常的商事交易实现交易公平;一般优先权那么指在债务人的所有财产上设定的优先权其制度设计意在解决那些与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题。 在这种“统一的法定担保制度下所有特殊债权的优先受偿问题都得到理解决。与特定财产有牵连的特殊债权可以该特定财产为担保财产而具有特殊优先权从而优先受偿;与特定财产无牵

14、连的特殊债权也得以债务人的全部财产为担保财产而具有一般优先权从而优先受偿。总之无特殊债权与特定财产是否有牵连都有了担保财产。这样“统一的法定担保制度优先权便毕其功于一役在自给自足的体系下解决了所有特殊债权优先受偿的问题单独发挥了破除债权平等原那么的制度功能自然也就不需要其他法律的协助和补充了。“统一的法定担保制度使法国法在以法定手段破除债权平等原那么的间题上形成了特色十足的一元形式。 (二)德国法的二元形式 与法国法一样德国法继受的也是罗马法。但罗马法却是经过日耳曼普通法和19世纪潘德克吞法学的改造后被继受的。 德国在19世纪后半叶起草民的过程中制定者时时以?法国民?为参照为竞争对象甚至在条文

15、的数量上也要超过这部拿破仑。17法国法因继承罗马法传统而不分债权和物权;德国民的制定者便将财产权细分为债权和物权;18法国法因继承罗马法传统而不遵循物权特定原那么德国民的制定者反其道而行之在中旗帜鲜明地贯彻该原那么。 坚持物权与债权的划分和严格遵循物权特定原那么使得?德国民?只能将法国法上的优先权制度中的特殊优先权规定在物权编当中。因为法国法上的特殊优先权有特定财产作为担保财产符合物权特定原那么规定在物权编中顺理成章。这样在?德国民?第三编、第八章、257条中法国法上的一些特殊优先权便变成了法定质权。除该条以外其他条文中也有法定质权的规定。19 虽然法国法上的特殊优先权进人物权编并无障碍但那些以债务人全部财产作为担保财产的一