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1、建筑工程“黑白合同”纠纷法律适用探讨所谓“黑白合同”，并非一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。 建筑工程 “黑白合同”，主要有两种情形：一是，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下，招投标活动通常采纳的是邀请招投标模式，参加投
2、标的单位虽然都是由招标单位邀请的，但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。二是，建设单位在与施工单位干脆签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位协作进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而干脆编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。在外观上，建筑工程 “黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，一个是未经备案登记的合同。建设工程“黑白合同” 虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式上存在明显差异的合同，但双方对实际履行中
3、各自的权利义务是默契的，一般不会产生争议。那么，假如双方对合同履行产生争议，一方以备案的对自己有利的合同主见权利，另一方以未备案的合同主见权利，法院该以哪一份合同为依据来判定当事人的权利义务呢？目前，有关建筑工程“黑白合同” 的纠纷还很少见。笔者看到的两个判例一个是北京城建四建工程有限责任公司诉北京浩鸿房地产开发有限责任公司建筑工程合同纠纷案（下称城建诉浩鸿案），一个是浙江宁波T公司诉W公司建筑工程合同纠纷案（下称T公司诉W公司案）一审法院都依据招标投标法第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，依据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离
4、合同实质性内容的其他协议”的规定，支持了施工单位以“白合同”作为结算工程款依据的诉讼主见。（二审判决不详。）这与最高法院2004年9月发布、2005年1月1日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明其次十一条关于 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一样的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的规定有些巧合。但笔者认为，有关法院对上述两案的一审判决是值得商榷的。就T公司诉W公司案（下文将作具体介绍），笔者曾与最高法院一位参加起草上述司法说明的法官进行过沟通，该法官也对笔者的看法表示赞同。下面，笔者将对“黑白合同”
5、的效力问题作一些具体的分析。 “黑白合同”效力的认定，应以合同法为标准 合同法所指的合同，乃是同等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。作为同等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同法在总则中明确了“合同当事人的法律地位同等，一方不得将自己的意志强加给另一方”：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”：“当事人应当遵循公允原则确定各方的权利和义务”：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚恳信用原则”：“当事人订立、履行合同，应当遵遵守法律律、行政法规，敬重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利
6、益”：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依据约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律爱护”等原则。合同法还对合同无效的情形作了规定。 建筑工程合同作为合同法上的一类出名合同，适用合同的规定是自不待言的。因此，对于“黑白合同”的效力，即是以“黑合同”还是以“白合同”作为结算工程款的依据，必需依据合同法的具体规定进行推断。 依据合同法的规定，对一个合同的效力，应从当事人的真实意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定（即是否属于合同法规定的合同无效的情形）来判定。 在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一样的状况下，只可能有一份合同是当事人真
7、实意思的体现。只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一样的状况下，首先应判定当事人的真实意思。在确定当事人真实意思的状况下，再来看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。 从有关“黑白合同”的存在状况来看，当事人签订“白合同”，无一例外，都是为了应付有关部门的监督检查，而不是为了实际履行。双方实际履行的都是“黑合同”。就此，双方通常都有具体的书面约定，或者由一方对另一方作出书面的承诺。也就是说，“
8、白合同”的内容并非当事人的真实意思表示。这又有两种状况 一种状况是，对依招标投标法必需进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而干脆与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而干脆签订了 “白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在此种状况下，常常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人收受贿赂后，将工程发包给关系人，签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。在此状况下，无论是依法应进行招投标却未进行招投标就签订的“黑合同”，还是事实
9、上未进行招投标却编造招投标事实协作以签订的“白合同”或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”，都应以违反法律和行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定无效，对有关责任人还应当依据情形追究行政责任，构成犯罪的还应追究刑事责任。对此，招标投标法也作了明确的规定。 另一种状况是，依法不属于必需招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而干脆与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的 “白合同”以应付主管部门检查。在此状况下，
10、假如双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，因当事人相互协作以编造文件的方式履行双方签订的合同（指 “黑合同”），并不属于法律和行政法规禁止的行为，依据法无禁止即自由的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应干脆以之作为结算工程款的依据：“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效
11、，并据以确定双方的权利义务。 一个具体案例的实证分析 下面，笔者将结合在前文提及的T公司诉W公司建筑工程合同纠纷一案，对“黑白合同”的效力问题作进一步的解析。 案情：N市私营企业W公司，投资建设办公楼、车间、仓库三项工程。2003年1月，W公司对办公楼工程进行了邀请投标。六家公司参加投标后，中标的Z公司悔标，对工程款报价过高而未能中标的T公司表示情愿以报价其次低的Y公司的报价承接该工程，W公司遂将该工程发包给T公司施工，并于2月28日签订了办公楼工程建设施工合同。之后，T公司向W公司提出，工程队伍和设施都进驻了，为节约成本，干脆把车间工程一并发包T公司施工得了。于是，W公司又将车间工程发包给了
12、T公司施工，并于2003年3月20日签订了车间工程建设施工合同。2003年6月，W公司将仓库工程发包给H公司建设施工。之后，W公司与T公司签订了一份工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同（作为合同附件的工程清单中反映的办公楼和车间工程价款分别比之前签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同价款高出100万元），并将表明以三项工程为内容进行招投标的相关文件一并报招标办备案，以办理有关建设手续。对此，T公司向W公司出具了书面承诺：工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同仅供办理手续之用而不作实际履行合同；备案的招投标文件，仅用作向招标办备案以办理手续，不作他用。三份合同约定的合同生效条件都是“签字、盖章
13、后生效”，并已经当事人签字盖章。后因工程款结算，双方发生纠纷，T公司以工程内容包括办公楼、车间和仓库三项的备案合同为据，向法院起诉要求W公司支付办公楼和车间工程施工的工程款。而W公司则主见：备案合同仅仅是为了备案以取得施工许可证而签订的，其内容并非当事人真实意思表示；备案的招投标材料也是编造的，W公司并未以三项工程为内容进行过整体招投标；双方之所以要签订工程款高于实际履行合同的备案合同并编造招投标材料备案，是因为N市建委要求对房地产项目全面推行招投标，并反对低价中标；法院应以体现双方真实意思表示的办公楼施工合同和车间工程施工合同作为支付工程款的依据。为支持自己的主见，W公司提交了T公司出具承诺
14、书，以及N市建委要求房地产项目推行全面招投标并反对低价中标的文件，作为证据。 就此案应以哪份合同作为结算办公楼和车间工程款的依据，存在两种不同看法。 一种看法认为，应以备案合同为结算工程款依据。理由是，备案合同是经过公示的，是得到招标办认可的，其效力应强于当事人私下签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同。2005年1月1日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明其次十一条的规定也要求，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一样的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。 另一种看法认为，应以办公楼工程施工合同和头
15、车间工程施工合同为结算工程款的依据。 笔者同意其次种看法。理由如下： （一）本案所涉合同并不属于法律、行政法规规定需经过备案登记才生效的合同，故相应合同的效力不应以是否作过备案登记来确定；办公楼工程施工合同和罐头车间施工合同并不因为未备案登记而无效，工程内容包括办公楼、车间和仓库的备案合同也不因为经过登记备案而当然有效。合同作为当事人私权自治的工具，在法律未规定以备案登记为生效要件的状况下，备案登记的合同效力与未登记备案的合同效力并无高下之分。 （二）T公司向W公司出具的备案合同仅作办理手续之用不作实际履行合同、备案的招投标文件仅作向招标办办理手续之用不作他用的承诺表明，备案合同的内容并非当事
16、人的真实意思表示，双方签订备案合同仅仅是为了帮助履行之前签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同。相互帮助履行合同，正是合同法所要求的。因此，无论是否以办公楼工程施工合同和车间工程施工合同作为结算办公楼和车间工程款的依据，都不应以备案合同作为结算工程款的依据。否则，就是对当事人缔约自由的干涉。 （三）最高法院司法说明适用的前提是，备案合同是中标合同，而中标合同是以真实的招投标活动为基础的，没有招投标活动存在，就不行能存在中标合同。而本案备案合同及备案的招投标文件都是双方当事人在未进行招投标活动的状况下，为取得施工许可证而编造的，备案合同并非真正的中标合同，不符合适用最高法院司法说明的事实要件。否则，就违反了“以事实为依据，以法律为准绳”的法律适用原则。 （四）办公楼工程施工合同和车间工程施工合同的内容是当事人的真实意思表示（指签订合同时的真实意
