《双务合同履行抗辩权制度论析.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《双务合同履行抗辩权制度论析.doc（49页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、双务合同履行抗辩权制度论析序 言在大陆法传统上，双务合同履行抗辩权制度包括了同时履行抗辩权、不安抗辩权、回绝履行等项制度。与英美法上类推的交换条件理论及其对流条件、预期违约等制度存有一些可比性。1999年10月1日施行的中华人民共和国合同法以下简称合同法中关于双务合同履行抗辩权制度得到了较为完好确实认，主要表达在合同法中的第66条、第67条、第68条、第69条、第94条、第108条等条款中。然而，我国关于双务合同履行抗辩权制度的诠释、定义及其适用在理论和理论中产生了较为严重的混乱和分歧，既背离了大陆法的传统，亦不是英美法的移植。有学者提出，我国合同法借鉴了大陆法系和英美法系的优点，创设了非常完
2、好的抗辩权制度，按照合同履行的先后时间和是否同时履行为标准，把合同法第66条的规定定义为同时履行抗辩权、第67条的规定定义为后履行抗辩权、第68条的规定定义为先履行抗辩权，并认为这是我国立法上的一大进步 1.而且关于合同法第67条规定尚有多个不同的名称。关于合同法第108条规定，认为是在我国合同法中同时确立了预期违约制度2.有鉴于此，本人专此论文加以讲究，以廓清法学概念，尊重法学传统，提出立法建议，力图确立起我国完备、科学、标准的双务 履行抗辩权制度及体系。抗辩权right to defense，与恳求权相对而言，是可以阻止恳求权效力的权利。其特征为：一是抗辩权人对恳求权的存在没有异议，而以另
3、外的法律事实为根据回绝履行义务；二是抗辩权的效力在于阻止恳求权效力的发挥，但不以恳求权为限3.抗辩权类型可分为两种，一是永久性抗辩权或称消灭的抗辩权，行使这种抗辩权可以永久性地阻止债权人的恳求权；二是延期延缓的抗辩权或称一时性抗辩权，行使这种抗辩权仅能暂时地阻止债权人的恳求权。同时履抗辩权和不安抗辩权属于典型的一时性抗辩权。双务合同中的履行抗辩权，就是指双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。或者说，当事人在特定情况下享有回绝履行合同义务的权利4.双务合同履行抗辩权对债务人而言是一种自我保护手段，可以防止自己履行后得不到对方履行的风险；而这一权利的存在让对方承当了及时
4、履行、提供担保等压力，可以对实现自己的债权起担保作用。因此，抗辩权制度实际上是债权保障的法律制度，就防患于未然而言，作用比违约责任更积极，与合同的担保制度相比有异曲同工之妙5.同时，抗辩权的行使，应以履行可能为根本前提，合同当事人应抱有合同实现的期望，而不以消灭对方恳求权为目的。本文拟针对我国合同法关于双务合同履行抗辩权与预期违约制度的立法规定及学术纷争，从大陆法系和英美法系一些较有代表性的学说观点出发，分三个专题对我国的双务合同履行抗辩权制度进展评析，并提出我国双务合同履行抗辩权制度及其体系的重构思路。第一章 同时履行抗辩权之解读同时履行抗辩权拉exceptionon adimpleti c
5、ontrattus，又称不履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方当事人未履行对待给付前享有的回绝自己给付的权利。同时履行抗辩权属于债务人的从权利，其成立与债务的产生、履行有相当程度的关联。同时履行抗辩权的成立须具备一定的条件：合同为有效的双务合同；双方基于同一双务合同产生的两方债务互为对待给付；须双方债务均已届清偿期；行使抗辩权须当事人无先为给付的义务；须对方未履行债务或未提出履行债务；须对方的对待给付为可能履行的债务6.双务合同对价的交换性和原因的互相依赖性决定了双务合同本质上的牵连性，而这种本质上的牵连性主要表现为双务合同机能上的牵连性。机能上的牵连性又表现为履行上的牵连性和存续上的牵连
6、性，而这两种牵连性均能导致同时履行抗辩权的产生。因此，同时履行抗辩权即属于功能上的牵连性。第一节 大陆法上同时履行抗辩权的应有之义双务契约德gegenseitiger oder synallagmatischer vertrag，是指当事人双方互负交换给付义务之契约。质言之，一方负担给付，他方即负担对待给付，而二者之间，常相平衡也7.它是建立在汝与那么吾与do utes的原那么之上，即一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使他方当事人因此也负有对待给付的义务。双务契约的概念产生于罗马法，那时已区分了双务契约和单务契约8.但是在早期的罗马法上，并未确立同时履行抗辩权制度。这是因为罗马法上不成认双务
7、契约的牵连性。以买卖契约为例，罗马法上是指同买和卖的互相许诺相对应，采取危险由买受人负担的原那么，在买卖契约成立后，因不可归责于当事人的事由而使特定物全部或一局部灭失时，买受人应仍然支付全部价金。因为双务契约各自独立，本质上无牵连性，亦就难以开展出同时履行抗辩权。只是到了帝政时期，经过罗马法学者的努力注释，才逐渐有类似同时履行抗辩权的诉权发生9.如帕比尼安在论解答第3编中指出： 在支付价款前，假如买方对物品的所有权产生了疑问，那么，在这种情况下，卖方不得强迫买方支付价款，除非卖方已对追夺提供了可靠的担保。10日尔曼法那么恰与罗马法相异，在双务契约上，双方给付的义务，具有互为条件的牵连关系，成认
8、当事人给付的同时交换性，一方当事人给付的结果，使他方当事人负有对待给付的义务，也即成认同时履行抗辩权。同时履行抗辩权的德文是Leistung Zug und Zug，11Leistung的意思是给付，Zug是轮流、牵连的意思，即该德文中为轮流交换给付之义，不能得出望文生义的同时到期、同时给付的意思。同时履行抗辩权制度的设立是基于对具有互相依赖性的双务契约的双方当事人之利益的保护，是双务契约之交换性的必然表达。在法国合同法上，同时履行抗辩权制度最初的理论来于学者，这包含了一种道德评价，即对于不遵守诺言的人无须遵守诺言12.法国民法典没有就同时履行抗辩权作出一般性的规定，只是在一些详细的合同中作出
9、了相应的规定。该法第1612条规定：如买受人未支付价金，而出卖人并未同意延期支付时，出卖人不负交付标的物的义务。还如第1465条规定：买受人由于抵押权或所有物返还恳求权而提起的诉讼受到阻碍或有正当理由担忧受到上述诉讼的阻碍时，得停顿支付价金，直至出卖人排除此种阻碍为止。又如1184条规定：双务契约当事人一方不履行其债务时，应视为有解除条件的约定。还有第1653条、第1704条等条文的规定极类似于同时履行抗辩权制度。法国学者认为，对于同时履行抗辩权，法国司法实际采取了一种变通的方法，即常常借助于其他制度而对之予以认可。例如，当同时履行抗辩权仅限于推延合同履行时，以责令债务人进展补偿的方法使债权人
10、不负由此增加的费用13. 德国法上确立了同时履行抗辩权的一般性规定。德国民法典第320条规定：因双务契约而负担债务者，在他方当事人未为对待给付前，得回绝自己的给付，但自己负有先为给付义务者，不在此限。应向多数人为给付者，在未为全部对待给付之前，对于对方各个当事人应受领的给付局部得回绝履行。他方当事人为局部给付，依其情形，特别是因迟延局部为无足轻重时，当事人一方如回绝为对待给付有违犯老实信誉原那么者，即不得回绝给付。还有第322条规定：如起诉一方应先为给付者，在他方受领迟延时，得诉请在受领对待给付后必须履行自己的给付。关于双务契约中同时履行抗辩权的性质，历来有交换理论和抗辩理论之争。前者于日尔曼
11、普通法上的给付同时交换制度，认为双务契约中的当事人仅享有以自己的履行恳求他方履行的权利，这是由交换恳求所决定的。后者认为，双务契约的债权人可以恳求他方为给付，但假设于恳求时未履行或提出履行自己的义务，他方得提出同时履行的抗辩或不履行抗辩而回绝自己的给付14.这与德国民法典第320条之规定是相符的。德国民法只是排除先给付义务人援用同时履行抗辩权的权利，同时给付双务契约的双方当事人和相继给付双务契约的后给付当事人都有权利援用同时履行抗辩权。还如_民法典第533条规定：双务契约当事人的一方，于相对人履行其债务前，可以回绝履行自己的债务。但是，相对人的债务不在清偿期时，不在此限。依该法条推理，同时履行
12、抗辩权不仅适用双务契约当事人双方债务履行期同时到期的情形，亦适用当事人双方债务履行期有先后之分的情形，但是不能对未达清偿期的债务人一方行使同时履行抗辩权。第二节 _学者之观念史尚宽先生将同时履行抗辩权定义为：同时履行抗辩权，亦称履行契约之抗辩权拉exceptio non adimpleti contractus，德Einrede des nicht erfuellten Vertrages，法lexception tiree dinexecution，谓为双务契约当事人之一方于他方当事人未为对待给付前，得回绝自己给付之权利15._地区民法典第264条规定： 因契约互负债务者，于他方当事人未为对
13、待给付前，得回绝自己之给付。但自己为先为给付之义务者，不在此限。他方当事人已为局部之给付时，依其情形，如回绝自己之给付有违老实及信誉方法者，不得回绝自己之给付。史尚宽先生将同时履行抗辩权的适用条件作了如下归纳：1、双方债务由同一双务契约而发生。双方之债务由同一双务契约而发生，因此当事人一方之债务因给付不能或其他原因消灭时，那么失债务之对立，同时履行之抗辩权亦因此消灭。然给付不能因可归责于债务人之事由而发生时，该债务成为损害赔偿债务，与原来债务保有同一性，其同时履行之抗辩权仍继续存在。因可归责于债务人之事由之迟延给付或不完全给付，而生之损害赔偿债务亦同。依同一理由，于当事人一方之债权或债务不失同
14、一性而移转于别人时亦有适用。虽非由双务契约发生之债务，而其两债务之对立本质上有牵连性，法律自公平之见地，许其准用同时履行抗辩权。或法律虽无准用之明示，其相对立之债权有履行上之牵连性，而应适用类推，如契约自始无效或经撤销而无效时，当事人双方之利得返还恳求权，或出卖人因所负瑕疵担保责任而生之债务，或土地所有人对于地上权人于土地上所有之工作物或竹木之购置恳求权、法定先买权等。须与自己尚未履行契约之债务互立于对价之关系。一是在租赁、雇佣或继续供应契约，双方当事人应定期的或继续的为给付之双方契约中，除有特约或自契约的目的观之，每时期之给付可认为独立者外，无论在何时，如相对人有届履行期的给付而未予履行，当
15、事人皆得行使同时履行抗辩权。二是在不动产买卖中，价金支付的对价是所有权转移登记，不动产所有权因登记而转移，故买受人不得因出卖人尚未交付标的物为理由，而回绝支付价金。三是债务清偿义务与担保物追回义务之间，不适用同时履行抗辩权。因为担保物的追回义务，于债务清偿后始应履行。2、须当事人之一方援用抗辩权者，即被告无先为给付之义务。即须在于相对人应先为给付或双方应为同时履行之情形，当事人才能援用同时履行抗辩权。从而相对人负担之债务尚未届履行期时，不得对之援用同时履行抗辩权。先行给付义务人，对相对人之恳求，以不得提起同时履行之抗辩为原那么，虽有主张相对人已失去期限之利益者，得以同时履行之抗辩对抗之。3、须
16、相对人未为给付或未为给付之提出。相对人未为给付，当事人当然得行使同时履行抗辩权，自不待言。但相对人给付不完全或有瑕疵，当事人在何种情形下得援用同时履行抗辩权，一般来说，应参考老实信誉原那么，如回绝自己给付有违犯老实信誉原那么的危险，那么当事人不得回绝自己的给付。盖假设被告既已获得给付之大局部，未给付局部为无足轻重，如仍得回绝自己全部之给付，那么有失公平，此时不得援用同时履行抗辩权。未给付局部为可分的，那么按原告不履行之局部，回绝自己债务之履行。4、同时履行之抗辩以对待给付之客观的可能时为限，得行使之。即原告给付因非可归责于双方的事由而不能时，原告免其债务的同时，被告也免其债务，被告不得以同时履行抗辩权回绝原告的恳求，而只得以原告的恳求权不成立为由进展抗辩。这是因为同时履行抗辩是一种延期的抗辩，须以相对
