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1、合同法及其司法解释的理解与合用张雪楳一、合同法及其司法解释的合用范畴（一)有关法的合用范畴所谓的合用范畴就是溯及力问题，人们懂得，任何一部新法出台，任何一种新的司法解释出台,一方面会波及到溯及力问题,这个纠纷能不能合用新法和新的司法解释的问题。溯及力问题，法的溯及力国家立法法84条有规定，有一种原则,原则上不溯及既往，但有此外情形，什么情形是例外情形呢?合用新法可以更好的保护公民、法人和其她组织的权益的情形除外。有关法的溯及力的合用,原则上不溯及既往，但是，如果它可以更好的保护公民和法人其她组织权益的话，可以有溯及力,所谓没有溯及力,例如说合同法1999年10月日颁布实行，也就是说,999年0
2、月1日之前的合同行为引起的合同纠纷。如果我诉到法院,尽管还没有终审,但之前的法律、行政法规、司法解释,如果对这个问题有规定，也许和合同法规定的不太一致,但你还是要合用之前的法律和司法解释的规定，这叫没有溯及力。我刚刚讲了有溯及力除外的情形,那除外的情形有哪几种情形？从学理上来有几种：第一种,有效除外。有效除外的意思就是说，如果新法有规定,旧法也有规定，按照法无溯及力原则,本来应当是合用旧法的规定,但合用旧法的规定是要认定这种合同是无效的,合用新法的规定可以让它发生法律效力,例如说,可撤销合同,此前如果是欺诈,只要是欺诈,那么最佳是确认它无效，那就是绝对无效的,但目前,新的合同法规定,欺诈如果是
3、损害国家利益的,是绝对无效，损害了集体的利益其她的个人利益，这属于可撤销的情形,可撤销的情形下，如果我作为相对方，被欺诈的对方,虽然合同是欺诈我,但我乐意让它有效的话，那这种情形下,不行使撤销权，我们就可以让这个合同有效存续,这种情形下，尽管欺诈行为、方式，签订合同的行为发生在合同法实行之前（999年10月1日之前），但如果案件在合同法颁布实行时,没有终审,那么这个时候,我们可以去合用新法的规定，这叫做有效合用除外。此外，补缺例外。这些补缺例外是什么意思呢？就是旧法和旧的司法解释没有,新法和新的司法解释对它进行了规定,这个时候，我们就可以合用新法的规定，或者新的司法解释的规定,我们新合同法规定
4、了代理权制度，规定了撤销权制度，这两个是合同的保全制度。在这种情形下,尽管引起合同纠纷的行为是发生在新的合同法之前，但由于之前的法律没有规定这个问题，然后，新的法律有规定，也可以去合用新法的规定,这叫补缺例外。尚有一种例外叫持续性行为例外。合同履行行为持续的进行，持续性行为例外,这种持续性行为例外一般都是合同的履行期限比较长的情形,也就是它的履行期限正好跨越了新法实行前后，例如说她的履行行为从199年9月1日开始,始终到的月1日，正好跨越了199年的0月日，这时,有关她履行行为的合同合用,例如由于履行行为发生纠纷，我们是合用旧法的规定还是新法的规定?我们觉得原则上，新法的制定往往由于不断的发展
5、，人们理念的进步和立法技术的提高,新法的制定比旧法更为科学。如果由于履行行为发生了纠纷,并且它的履行期限又跨越了新法颁布的时间,有关她履行行为的相干规定，可以合用新法有关履行这方面的规定。这叫做持续性行为例外。这是第一种问题中第一种小问题:有关法的合用范畴。我们讲了有基本原则和除外情形，除外情形讲了三种。（二)司法解释的合用范畴以及溯及力问题有关司法解释:.有一定溯及力。刚刚我们说法没有溯及力,但司法解释是有一定溯及力的,为什么说司法解释要有一定的溯及力呢？由于人们得懂得,司法解释事实上是最高检察院在合用法的过程中，针对法的使用问题所做的解释,因此说，它实际是对法的解释,那它对法的解释我们一般
6、说我们在做司法解释时,原则上，先根据法律明文规定，或者说这些法律没有明文规定,但根据立法的精神、目的、意图,我们来做司法解释,换句话说，司法解释原则上不能突破她所解释的法的规定,因此说,它要有一定的溯及力,溯及到它所解释的法生效之时。合同法司法解释一和二都是在合同法颁布实行之后才颁行的，如果说,这些合同纠纷正好在合同法颁布实行之后，例如说99年的0月20日,这个合同行为才发生,发生之后，当事人之间引起了合同纠纷,诉到法院，在法院的一审或者二审期间,也就是还没有终审之时。2.一定是案件上尚未终审。我们国家实行的两审终审制，尚未终审，有也许处一审阶段也也许处在二审阶段。但事实上主线的意思就是说它还
7、没有终审,由于终审之后，司法判决就发生了效力，具有既判力了，那么当事人也可以申请强制执行，本来交易关系已经稳定了,如果让她合用了在它之后颁布的新的司法解释的规定,对于稳定交易秩序和当事人对她行为知识的有关法律,由于她一般对自己的法律行为会有什么样的法律后果她会一种合理的预期,她的预期是什么呢?那时有关的法律和司法解释这样规定的，根据它的规定会想到法律后果是这样，但如果那之后的有关规定来规范之前的行为,就有违她的预期。因此说,终审之后,如果我在颁发新的司法解释，你不能使用,但是如果没有终审的话，最后的既判力还没有发生，权利义务关系还没有固定，而我对司法解释又是对法的解释,这种原则和精神一般是差不
8、多可以预料到的，因此我们说可以合用新的司法解释的规定。已经终审的案件，终审之后浮现了合同法的司法解释，觉得这司法解释的某一种规定对我是有利的,然后根据司法解释这个规定去申请再审，这个时候与否可以?不可以。在再审阶段就不能合用了。再审阶段分为两个阶段:一是再审的备案审查阶段。再审提得有无道理,要不要跟你备案,让你进入再审阶段。此外，符合再审的备案事由就有再审的审理阶段。这两个阶段你都是根据终审之后的司法解释来提出有关的诉求、抗辩的话,都不行,都不能合用新的司法解释的规定。例如说，引起合同的纠纷是在199年0月2日，然后,这个纠纷在199年的10月20日,但在合同法司法解释颁布实行时,已经终审了，
9、当事人合同法司法解释二有有关的规定，例如说对解除权异议期间异议权规定，当时有商定就按照商定,没有商定就在告知达到之后的个月之内，必须提异议。已经终审了，终审之后，她一看你有个月的规定，然后这个案子对方当事人恰恰在没有我发出告知之后的3个月内提起异议。按照司法解释的规定，过了异议期,这个异议权应当不保护啊,那么我就赶紧根据这一条去申请再审,与否可行？不行。由于案件已经终审了。这点人们一定要注意。这是我们讲的第一种问题,有关合同法及其司法解释的合用范畴。二、合同签订中的疑难问题合同的签订有一种总体上的概念,也就是它属于当事人意思自治的范畴，合同法规定当事人对合同的重要内容达到一致,那么合同就成立了
10、，这里面我强调一下是“重要内容”,为什么是重要内容呢?由于只有合同的重要内容达到一致,你们之间成立了哪一种合同法的关系,因此她强调的是一种重要内容。(一）有关合同成立的形式有关合同成立的形式，合同法规定有口头、书面或者其她形式，那其她形式究竟涉及哪些呢？合同法没有明确,在司法实务中,我们会遇到这些其她的形式,例如说自动的售货机标明多少钱,如果投币进去,它会吐出一种商品来,你说我采用的口头方式吗?没有。采用了书面的方式了吗？也没有。事实上是以行为的方式。再例如说,一种停车场写停车收费多少钱，我开着车进去，我这个觉得就是和你成立了有关的合同法律关系,因此停过一段时间之后你出来,要交有关的停车费,这
11、实际也是通过行为的方式来体现我要和你成立某种合同关系的意思表达。因此合同法司法解释二规定了,尽管当事人没有采用口头或者书面的形式签订合同，但从当事人双方的行为中可以推出她有成立某种合同法律关系的意思表达,那我觉得当事人之间成立了合同法律关系,以行为的方式、默示的方式来成立合同,这是合同法所规定的其她方式。但法律未有规定的除外。由于有些特殊的合同法律关系的建立，法律不容许她采用这种方式，例如说,规定采用书面的方式,但有的时候要注意,用“应当这样”时，不一定表达你必须这样做,不做就否认合同的效力。合同法中有关借款合同这一章规定:如果金融机构作为出借人的借款合同,应当采用书面形式。用了“应当”字眼,
12、不是强行法,事实上是一种宣誓性的、倡导性的法律规范。就是说我但愿你这样去做。为什么我但愿你去做、倡导你去做呢？由于金融机构作为出借人,签订的借款合同标的额一般比较大，如果发生了争议，如果没有书面的形式，恐怕不容易界定之间的权利义务关系，不容易界定责任。因此她但愿你这样做,但如果你不这样做,是不是一定否认你们先存在的借款合同法律关系?这个不一定。由于在司法实务中，我作为一种公司,要向银行借款，要有一种格式的借款合同之外,银行给你发放款项时,要有要素齐全的借款拮据，借款人是谁、出借人是谁、数额、期限、利率都很齐全,事实上借款借据也是一种书面的证据，足以证明说，她向你发放了款项,或者说我连书面的要素
13、齐全的借款借据都没有,但我有证据去证明,例如说银行把款项打到借款人的账户,你使用了账户内的资金，款项到期之后，我向你催收欠款，你也给我出具了还款借款，只要是有证据证明当事人之间有成立法律关系的意思表达就足够了，并不规定说，一定要有一种非常完整、完备的书面的合同。合同法36条说,如果法律规定要采用书面的形式，或者当事人商定要采用书面的形式，但如果当事人一方已经履行了合同的重要义务，另一方当事人接受了，我仍然可以认定当事人之间成立了合同法律关系。合同法第7条规定：如果当事人通过书面的形式签订合同。合同法32条规定是说,以书面的形式签订合同是签字或者盖章使合同成立。但如果在签字盖章之前，当事人一方已
14、经履行了重要义务,对方也接受了,换句话说,当事人之间以自己行为的方式承认她们之间成立合同，最后一方接受对方当事人履行重要合同义务的这种意思表达行为的做出早于她签字盖章的时间的话,究竟以哪个时间作为合同成立的时点？在这种状况下,除非当事人明确说:我就是以书面载明的签字盖章的时间作为成立合同的时点。否则，我们还是要以你事实上的行为来达到双方当事人成立这种合同法律体系的合意来认定这个时点。书面形式签订。书面形式签订规定的是签字或者盖章合同成立，这里面人们一定要注意，签字、盖章,法定规定的要素只是其中一种就可以,签字或者是盖章都是可以的,如果是合同双方或者是一方当事人是个人的情形下,一般来讲,你签个字
15、就够了,如果你还刻一种私章盖上一种章，或者你单纯盖私章,我倒觉得,相对于签字来讲,私章被人给倒盖的情形更为容易某些,还不如签字，她伪造你签字的情形不太容易。如果合同主体的一方是法人、其她组织体，这种情形下,签字加盖章比较稳妥一点,为什么?一般来讲,签字都是法定代表人,或者你授权代理人的签字。法定代表人由个人构成，因此要签自己的名字,有的时候也许会发生误解,会觉得你究竟是为自己签合同还是为单位签合同,如果加上了单位的章，也许更为稳妥某些,这里要强调一点,单位的章，具有效力的是单位的公章和合同专用章。固然人们也许也说，司法实务中有这样的情形:当事人双方着急签这个合同,但索赔没有公章和合同专用章，只
16、有一种财务专用章,我盖了财务专用章,发生纠纷之后,当事人对她们之间用财务专用章签订的合同实际是没有异议的情形下，那我与否可以说由于她盖章不规范要否认已经成立的合同呢？这没有必要严苛。由于我刚刚强调了在合同成立的领域里，事实上重要是当事人意思自治的范畴，只要她乐意承认说我们成立这种合同法律关系，我们就觉得它已经成立了，尽管她的章有瑕疵。在司法实务中，诸多要件只具有其一就可以,签字或者盖章,但有些当事人为了委托起见,会商定签字并且盖章合同成立。有的时候，自己在操纵时很不规范。我曾经审理过一种案子就是这样:债务人向某个商业银行借款,签订的借款合同，总的数额是借了60万元,分别签订了两个借款合同，每个是300万元，每一笔3000万元到期之后,她都没有按期还款，因此跟债券银行协商，借款合同攒期，一共攒了三次，一共是6份攒期合同，这些6份攒期合同每一份都新写了签字并且盖章合同成立，但恰恰
