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1、2010第一章建设工程合同管理法律基础答案:隐藏答案:显示字体：大 中 小打印：省纸版 清晰版 自定义行距： 单倍 1.2单倍 1.5倍 1.7倍 2倍字体： 大 中 小隐藏： 答疑编号 手写板 【历年考题情况】章节2007年2008年2009年第一章 建设工程合同管理法律基础1278【本章容框架】第一节建设工程合同管理概述1.建设工程合同的作用2.建设工程合同法律体系3.建设工程合同管理的任务4.建设工程合同管理的方法第二节合同法律关系1.合同法律关系的构成2.合同法律关系产生、变更与消灭3.代理关系第三节合同担保1.担保的概念2.担保的方式3.保证在建设工程中的应用第四节工程保险1.保险概
2、述2.建设工程涉及的主要险种3.保险合同管理第五节合同公证和鉴证法律制度1.合同的公证2.合同的鉴证3.合同公证与鉴证的相同点与区别第一节建设工程合同管理概述1.建设工程合同的作用建设工程合同的作用确立与规建筑市场中各方主体的关系建筑市场主体（六方）建设单位（开发商、甲方）勘察设计单位施工单位咨询单位（未单独讲此合同）监理单位材料设备供应单位关于合同示文本的效力合同示文本不属于法律法规，是推荐使用的2.建设工程合同法律体系（十法规）主要法律（四法）民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系合同法合同订立的基本规定，规市场经济财产流转关系招标投标法规建筑市场竞争活动建筑法规建筑活动的基本法律其它相
3、关法律（六法）担保法保险法劳动法仲裁法民事诉讼法公证、鉴证法规（非独立法）3.建设工程合同管理的任务发展和完善建筑市场规交易行为由依靠行政手段转变为依靠合同推进建筑领域的改革（建设领域四大制度）项目法人负责制独立承担民事责任的主体招标投标制确立公平、公正、公开的合同订立制度工程监理制规业主、承包人、监理单位之间的关系合同管理制（核心）提高工程建设的管理水平质量、进度和投资三控避免和克服建筑领域的经济和犯罪主要是采用招投标4.建设工程合同管理的方法（五方法）严格执行法律法规普及相关法律知识，培训合同管理人才设立合同管理机构，配备合同管理人员建立合同管理目标制度推行合同示文本制度第二节合同法律关系
4、1.合同法律关系的构成1.1 相关概念法律关系法律关系主体之间存在的特定权利和义务关系合同法律关系由合同法律规调整的在民事流转过程中的权利义务关系1.2 合同法律关系的要素（三主体三客体两容）主体（3主体）自然人法人其他组织客体（3客体）物行为智力成果容（2容）权利权利受到侵害时可得到法律保护义务不履行义务时要承担法律责任1.3 关于自然人（两种能力）民事权利能力（获得权利和义务的资格）始于出生，终于死亡民事行为能力（通过自己行为实现权利和义务的资格）完全民事行为能力人限制民事行为能力人无民事行为能力人1.4 关于法人概念法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的
5、组织（法人不是人）法人的法定代表人是自然人，可以代表法人行使职权法人条件（四条件）依法成立不能自然产生，必须依法设立有必要的财产或者经费物质基础有自己的名称，组织机构和场所能够独立承担民事责任分类（两大类）企业法人非企业法人行政法人事业法人社团法人法人资格的获得登记后获得对于企业法人，需要依法经工商行政管理机关核准登记成立后获得有独立经费的机关、事业单位和社会团体和无需办理法人登记的单位【2009年真题】监理公司取得法人资格的时间为（）日。A.注册资金到位B.公司成立C.工商行政管理机关核准登记D.建设行政主管部门颁发资质证书提示：参见教材P4、5答疑编号1：针对该题提问正确答案C答案解析企业
6、法人经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。工商登记意味着企业法人成立，资质证书意味着技术水平。1.5 其他组织（不具备法人资格）法人的分支机构不具备法人资格的联营体合伙企业个人独资企业【典型例题】法人应当具备（）等条件。A.依法成立B.有必要的财产或者经费C.有自己的名称、组织机构和场所D.能够独立承担民事责任E.经上级行政主管机关批准提示：参见教材P4答疑编号2：针对该题提问正确答案ABCD答案解析法人的四条件。1.6 法律关系客体（3客体）物货币作为一般等价物也是法律意义上的物行为行为多表现为完成一定的工作，如设计工作、监理工作等智力成果知识产权技术秘密在特定情况下是公知技术【2008
7、年真题】委托监理合同法律关系的客体是（）。A.监理工程B.监理服务C.监理规划D.监理投标方案提示：参见教材P5答疑编号3：针对该题提问正确答案B答案解析合同法律关系的客体分为物、行为和智力成果三种。在监理合同中，客体为监理提供的服务，属于行为，表现为完成一定的工作。2.合同法律关系的产生、变更与消灭法律事实能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实法律事实的种类（两种）行为（主体有意识）分类一：作为/不作为分类二：合法行为/行为特殊：行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也属于法律行为事件（不以主体主观意志为转移）自然事件社会事件3.代理关系3.1 代理
8、的概念及特征代理的概念代理人在代理权限，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为代理的特征代理人必须在代理权限围实施代理代理人以被代理人名义实施代理代理人在被代理人的授权围独立地表现意志被代理人对代理行为承担民事责任【难点】被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。3.2 代理的种类（三类）委托代理基于委托授权形成的代理关系来源委托合同关系合伙合同关系工作隶属关系，但必须进行授权特点仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意建设工程中的主要代理形式项目经理是施工企业的代理人总监理工程师是监理单
9、位的代理人工程招标代理被代理人是发包人，代理人是工程招标代理机构法律后果代理人应在授权围行使代理权，超出授权围的行为应由行为人自己承担授权围不明确，应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但前提是被代理人无法承担责任时被代理人承担责任的能力远远高于代理人，所以实际中往往由被代理人承担民事责任法定代理法律直接规定，适用于无行为能力和限制行为能力人指定代理法院或有关单位指定【2009年真题】项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是（）。A.委托代理B.法定代理C.指定代理D.转代理提示：参见教材P7答疑编号4：针对该题提问正确答案A答案解析在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如
10、总监理工程师作为监理单位的代理人。【2008年真题】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底提示：参见教材P7答疑编号5：针对该题提问正确答案ACDE答案解析企业的法定代表人，依照法律或者法人组织的章程的规定，代表法人行使职权，不是委托代理。【2007年真题】如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则
11、建设单位可以要求（）承担责任。A.施工单位B.监理单位C.材料供应商D.项目经理提示：参见教材P7答疑编号6：针对该题提问正确答案A答案解析项目经理是施工单位的委托代理人，而代理人的民事责任一般应由被代理人承担，即使是代理人自己的不当代理行为也包括在。3.3 无权代理（三种）无权代理的种类无权代理越权代理代理终止后继续代理无权代理的处理被代理人可以追认或拒绝本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意3.4 代理关系的终止委托代理期限届满，事项完成取消或辞去委托代理人死亡或代理人丧失民事行为能力（被代理人死亡不终止代理关系）作为被代理人或代理人的法人终止主体不存在了指定或法定代理被代理人取得或恢复民事行为能力被代理人或代理人死亡指定单位撤销指定监护关系消灭【难点辨析与案例】某委托某为其买汽车。某已买车，但某突然死亡，此时某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款。【典型例题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。A.被代理人的法人终止 B.被代理人取得民事行为能力C.被代理人取消委托D.代理事项完成E.代理期限届满提示：参见教材P8答疑编号7：针对该题提问正确答案ACDE答案解析B是法定或指定或法定代理关系终止的条件。
