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1、张明楷：结合25个案例谈共同犯罪【中文摘要】国内认定共同犯罪的老式措施,存在不辨别不法与责任、不辨别正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯成果之间的因果性等三个特点,这种认定措施导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采用相反的措施：其一,共同犯罪的特殊性仅在于不法层面,应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二,正犯是构成要件实现过程中的核心人物,应当以正犯为中心认定共犯;当正犯导致了法益侵害成果（涉及危险）时,只要参与人的行为对该成果做出了奉献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯成果之间具有因果性时，才承当既遂犯的刑事
2、责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。一、老式认定措施的缺陷 按照国内老式刑法理论，成立共同犯罪必须具有三个条件：第一,“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二,“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”,“各行为人所实行的行为，必须是犯罪行为，否则不也许构成共同犯罪”;第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然,认定共同犯罪的老式措施是，不辨别共同犯罪的不同形态,统一拟定共同犯罪的成立条件;符合共同犯罪成立条件的,
3、即认定为共同犯罪;共同犯罪中的参与人便是共犯人。(一）混合认定共同犯罪的缺陷混合认定共同犯罪，体现为同步在不法与责任层面认定共同犯罪,并且先判断责任，再判断不法。这种认定措施存在明显缺陷。1.不利于解决没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1:1周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的协助下，甲顺利窃取了丙的2万元钞票。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是,这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人觉得，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一,对乙不也许
4、以直接正犯论处,由于乙没有直接实行将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为,其望风行为主线不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不也许以间接正犯论处，由于只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不也许成立间接正犯。由此可见，老式措施不利于共犯的认定。当直接实行构成要件行为的人缺少责任能力、违法性结识的也许性、期待也许性等其她责任要素时,也存在完全相似的问题。2.不利于解决她人参与本犯的不可罚的事后行为的案件例2:本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏;乙懂得真相却将特殊工具提供应甲,甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为与否成立
5、赃物犯罪？按照老式观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体,于是,乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是,这种结论难以被人接受。(二）整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪,体现为将二人以上的行为作为整体,进而判断该整体与否成立共同犯罪，并且同步拟定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后,对各共犯人按照该犯罪定罪,接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定措施存在诸多问题。1难以判断“共同的”犯罪行为 例3:甲坐上乙驾驶的出租车后,发现前方丙女手上提着包，就让乙接近丙行驶。乙懂得甲的用意，仍然接近丙行驶。甲夺得丙的提包后，让乙加速，乙立即
6、提速并将甲送往目的地。在本案中，难以觉得乙与甲有“共同的犯罪行为”。由于在离开甲的行为孤立地判断乙的行为时,主线不能得出乙实行了“犯罪行为”的结论，甚至也许觉得乙实行的是合法业务行为。其实，老式的认定措施是一种循环论证：在肯定了乙是共犯的状况下,才说乙的行为是犯罪行为。可是，基于什么理由肯定乙是共犯?又不得不说乙实行了犯罪行为。2.难以认定“共同的”故意 例4：甲向乙建议“收拾丙”，乙批准并与甲共同对丙实行暴力，致丙死亡。事后查明,甲有杀人故意,乙仅有伤害故意，两者的故意内容并不相似。通说指出：“如果实行犯罪时故意的内容不同,就背离了共同犯罪故意的本意，因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害
7、的故意，另一人是基于杀人的故意,虽然先后或同步对同一对象实行的，也不能视为共同犯罪,只能按照各自的罪过和行为分别解决。”可是,倘若不将本案认定为共同犯罪，又不能查明是谁的行为直接导致了被害人死亡时，就只能认定二人分别成立故意杀人未遂与故意伤害未遂。但这一结论并不当当,也不符合共同犯罪的立法本旨(参见本文第二部分)。如果既否认共同犯罪，又强行让甲、乙均对死亡负责,则违背存疑时有助于被告的原则。反过来说,只有将甲、乙认定为共同正犯；才干使案件得到妥当解决。通说显然没有为类似案件提供解决根据。其实，参与一起具体犯罪的人,既也许有相似的故意，也也许有不同的故意;规定故意内容相似，必然导致许多案件难以得
8、到妥当解决。3.难以认定身份犯的共犯 例5:一般公民乙唆使国有公司出纳甲将公司保险柜内的钞票据为己有。某日深夜,二人达到现场,乙撬开财务室铁门，甲用其掌管的钥匙打开保险柜,取走了1万元钞票。由于老式的认定措施规定二人以上具有共同故意与共同行为，因此,当二人参与的犯罪是身份犯,而其中只有一人具有身份时,有身份者运用其身份实行的行为与无身份者的行为具有不同性质,于是浮现认定上的困难。也正由于如此，国内刑法理论与司法实践始终讨论的问题是，类似例5这样的案件,应如何拟定共同犯罪的性质?司法解释的观点是，应当按照主犯犯罪的基本特性来拟定共同犯罪的性质。但是,这种观点存在明显的缺陷：一方面,在国内，行为人
9、在共同犯罪中所起的作用大小,只是量刑的根据,而不是定罪的根据;司法解释的观点导致先拟定量刑情节后认定犯罪性质。另一方面,如果无身份者与有身份者在共同犯罪中都起相似的重要作用,便无法拟定罪名。在例5中，很难觉得二人的作用有明显差别。刑法理论虽然觉得应当以正犯的行为性质拟定共同犯罪的性质,但这种整体认定的措施,意味着非身份者与身份者的罪名必须相似，其结论明显不当。4难以贯彻共犯附属性原理例6：甲、乙与丙女共谋讹诈财物。由丙女假装卖淫勾引被害人后,甲、乙立即到现场，丙女迅速离开,甲、乙向被害人讹诈财物。在被害人识破真相后,甲、乙使用暴力抢劫被害人的财物。倘若要问:“甲、乙、丙构成什么共同犯罪?”结局
10、是，既不能回答构成抢劫罪的共同犯罪,也不能回答构成敲诈讹诈罪的共同犯罪。（三)抽象认定共同犯罪的缺陷 抽象判断参与人与否实行了所谓犯罪行为,而不具体考察其行为与成果之间与否具有因果性的老式认定措施,要么不当扩大了共犯的范畴，要么不当扩大了既遂犯的范畴。1不当扩大共犯的惩罚范畴 例：甲潜入丙家盗窃时，正好被乙发现。乙懂得甲会盗窃,就积极为甲望风,但甲对此并不知情,乙的望风行为在客观上也没有对甲的盗窃起作用。按照老式的认定措施，乙实行了协助行为，且有协助故意,成立盗窃罪的共犯。但是，在例7中，乙的行为与甲窃取她人财物的成果之间没有因果性，事实上也没有增进甲的盗窃行为。将乙以盗窃罪的共犯论处，没有根
11、据。.不当扩大既遂犯的惩罚范畴 例8：甲意欲盗窃她人的汽车,让乙提供了用于盗窃汽车的钥匙，但甲在使用乙提供的钥匙时，却不能打开车门。于是，甲用其她措施盗走了汽车。按照老式的认定措施，乙与甲有盗窃的共同故意和共同行为,成立盗窃罪的共犯,乙对盗走汽车的成果承当刑事责任。可是，乙虽然对甲盗窃汽车实行了协助行为，但其协助行为与甲盗窃既遂的成果之间，既没有物理的因果性，也没有心理的因果性;让乙承当盗窃既遂的刑事责任，明显不当。 例9:“甲、乙共谋杀害丙,相约翌日到丙家共同将丙杀死;甲如期到丙家,而乙未去，甲一人将丙杀死。”通说指出:“共谋是共同犯罪预备行为,共谋而未实行者无疑亦具有成立共同犯罪所需要的主
12、客观要件。甲一人杀死丙的行为与乙参与密谋杀人是密不可分的，乙同样应负杀人罪既遂的罪责。”显然，通说是以共谋属于预备行为因而是犯罪行为为由,来论证乙应当负杀人既遂责任的。然而，杀人预备行为不也许致人死亡。因此，在例中,必须讨论乙与否脱离了共犯关系。亦即,必须考察乙先前与甲共谋的行为,与丙的死亡成果之间与否具有物理的或者心理的因果性，但通说并没有这样做。针对老式措施的上述缺陷，根据共同犯罪的特点，本文就共同犯罪的认定,提出以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心的基本措施。二、以不法为重心例10:甲与乙基于意思联系共同向丙开枪,甲射中丙的胸部,致丙死亡;乙射中丙的大腿,导致丙轻伤。在本案中虽然不
13、考察乙的行为,也能认定甲的行为导致了丙的死亡成果。甲若具有杀人故意等责任要件,便成立故意杀人既遂。但是，倘若单独认定乙的行为，则不能将丙的死亡归属于乙的行为。虽然乙具有杀人故意等责任要件,也仅成立故意杀人未遂;倘若乙仅具有伤害的故意,则仅成立故意伤害(轻伤)罪。但是，这种结论明显不当。共同犯罪的立法与理论，就是为了将丙的死亡成果客观归责于乙的行为。亦即，只要认定乙的行为与丙的死亡成果之间具有因果性,那么，丙的死亡成果也要归属于乙的行为。如果乙具有杀人故意等责任要件,便成立故意杀人既遂。但是,倘若乙仅具有伤害的故意,虽然乙的行为与丙的死亡成果之间具有因果性,也不能由于甲具有杀人故意，而认定乙构成
14、故意杀人罪，而只能按照乙的责任内容，认定为故意伤害致死。例11:16周岁的甲与1周岁的乙共同轮流奸淫了幼女丙。由于二人共同实行不法行为，因此，丙遭受轮流奸淫的成果不仅要归属于甲的行为,并且要归属于乙的行为，据此,二人成立轮奸。虽然乙没有达到责任年龄,对甲也要以轮奸论处。不难看出,参与人与否具有责任要素，不影响能否将成果归属于其行为。这也阐明，共同犯罪是不法形态。 例12:甲、乙、丙三名逃犯共同筹划，如果有人追捕就开枪射击。在夜间逃亡的过程中，逃犯甲错将同案犯乙当作追捕者，以杀人的故意向其射击,但没有导致乙死亡。德国联邦最高法院的判决觉得，对被害人乙也要以谋杀未遂论处。德国也有学者支持这一判决结
15、论。诚然，如果甲射击的是追捕者或者其她人，三名逃犯都要承当刑事责任。由于相对于三名逃犯而言，其她任何人的生命都是其不得损害的法益。但是，乙的生命、身体虽然是甲、丙不得损害的法益，但并不是乙不得损害的法益。既然如此，就必须承认,乙与甲、丙的共谋行为虽然与乙的生命危险之间具有心理的因果性，但是,由于乙给自己的生命导致的危险的违法性被阻却,故在不法层面,只有甲与丙成立共同犯罪。不难看出，违法的连带性不是绝对的。三、以正犯为中心例3：甲、乙曾因共同抢劫受过刑罚惩罚。七夕节下午,二人手机短信联系“骗个人来搞一下”。当晚二人将女丙骗上车并开车带至某公园。甲拉丙往树林里走,丙不乐意，乙朝丙大吼:“你懂得我是
16、谁吗?”丙很胆怯。到树林后,甲一巴掌将丙打倒在地,并逼迫丙脱掉衣服，丙不从，甲就对站在旁边的乙说：“你去拿刀。”乙懂得甲这样说是为了吓唬丙，于是站着没动，也没说话。接着,甲强奸了丙，强奸时甲让乙翻丙的包。乙在附近一二米处从丙背包中获得手机一部、钞票400元，二人均分。事后查明，有关共谋时说的“搞”,甲称是指劫色,乙称是指劫财。显然，本例中的甲是强奸罪的正犯,虽然不考虑乙的行为,也可以顺利地认定甲的行为成立强奸既遂。问题是，乙与否成立强奸罪的共犯？在这种场合,如果整体判断二人与否有共同的强奸故意、共同的强奸行为,反而不能得出妥当结论,由于起初的“共谋”并没有形成共同的犯罪故意。对的的做法是,先肯定甲的行为是符合强奸罪构成要件且违法
