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1、趋同抑或维系：公司治理模式演化的逻辑与实证发布日期：2009-02-25文章来源：互联网画美国著名公司法学者耶鲁大学教授 Henry Hansmann和哈佛大学教授Reinier Kraakman于1997年在哥伦比亚大学的一次学术会议上公开了一篇论 文，讨论了各国公司治理模式是否在趋同的问题，随即引起了学界的激烈争论 与回应。2001年，两人又在 Georgetown Law Review发表了包含了对一些批评 意见的回应的正式稿，即著名的公司法历史的终结( The End of History for Corporate Law ) 一文。这篇文章认为：各国公司治理实践和公司法正在走向趋同
2、，其方向是以股 东利益为导向。其他利益导向的公司治理模式已经失败，逻辑、榜样、竞争的 多重压力和股东阶层的兴起驱动着这一意识形态上的趋同，进而使公司治理实 践和公司法律制度产生趋同。总之，“股东导向模式的胜利现在是可以确定的 了”。这篇文章认为：各国公司法正在走向趋同，其方向是股东导向的公司法。 其他利益导向的公司治理模式已经失败，逻辑、榜样、竞争的多重压力和股东 阶层的兴起驱动着这一意识形态上的趋同，进而使公司治理实践和公司法律制 度产生趋同。总之，“股东导向模式的胜利现在是可以确定的了”。这一划时代的理论毫无悬念的在学界引起了轩然大波，自其提出后，各国 的公司治理是否实然的走向趋同，或应然
3、的走向趋同，从此成为了学界至今为 止仍然争论不休的一个重要话题。而这篇文章也可以说在相当程度上推动了比 较公司治理这一学术领域的发展，从而成为了从事比较公司治理研究时不可绕 开的文献。鉴于该篇文献中所包含的思想的重要意义。本文就Hansmann和Kraakman的正式稿1进行了评析，其原文长度约将近一万五千个单词，本文将在概要 简介其每部分的内容之余，对其观点、论证方法、引中意义作出评述，为避免 议论空泛，笔者也尽量引证了国内外学界对有关命题的实证研究成果。仿宋体 部分是笔者直接对英文稿内容进行的概括，分段从原稿。宋体部分是笔者对其 进行的评述。限于篇幅，从就这篇文章引发出的对中国公司治理模式
4、之选择的启发与借 鉴，将另行撰文探讨。引言：虽然世界上的公司体系还存在着不同，然而十九世纪以来各国公司 法正在走向趋同。而且这种日趋加速的趋同的方向是股东导向的公司法。对于公司法应当主要致力于增进股东的长期利益的观念，已经没有什么有力的竞争者了。这种观念上的一致性也在影响着全球公司治理的实践，其对公司法改革的影响只是一个时间问题了。一、已然发生的趋同：公司形式的出现。以完全人格、有限责任、共同所有、董事会下的管理者管理和股份可转让为特点的公司模式，虽然在当今似乎被视作当然，但事实上，这种趋同在各国的普遍实现，是到十九世纪末才实现的。这五项基本特点，本身即意味着对股东利益的强烈回应。但它们对其他
5、公司的参与方的利益配置和股东内部利益冲突的解决方式，并没有予以说明，因此，整个二十世纪人们为之争论不休，而细节上差异颇大的各国不同的公司法制也各自演化。评论：作者认为：包含了五项基本特点的公司，之所以能成为现代公司的经典模式，是因为每一项特点或特点的组合，在促进有多个所有人的大型企业时都是有高效率的。这种“效率进化论”是本文的一条重要脉络。作者之所以在文首回顾论述了“已然发生的趋同”，是因为想说明对效率的追求决定着公司的治理结构方面的实践和法律的必然的、不可阻挡的变化。因此，如果后文能证明股东导向模式更有效率，那么无疑之前的“五要素公司”在各种企业组织形态中的脱颖而出就成为了一个很好的榜样。二
6、、股东导向的模式（或曰“标准模式”）概述1、公司法应当为了谁的利益？股东导向模式并不是说公司只为股东利益服务，所有的有思想的人都认为公司应该为社会整体利益服务，然而为实现这一点，最好让公司管理层为股东利益负责，至少在直接的层面上只为股东利益负责。对其他公司参与方利益的保护，应通过公司法以外的法律来保护。唯一例外的是债权人会受到公司法上的“刺破法人面纱”、限制分红等措施的保护，而这是因为涉及到了公司独有的有限责任的问题所致。2、应当保护哪些股东？股东导向模式保护的是包括少数股东在内的所有的股东的利益。强调小股东，是基于两个有关效率的因素：（ 1）如果对非控股股东保护不足，公司将很难在资本市场上筹
7、资；（2）控股股东在缺乏有效的监管下进行的损害公司利益来肥己的行为往往也是一些低效的投资、管理行为。3、所有权结构的进口股东导向模式并不只是适用于股权分散的英美。因为每个国家都存在着闭锁公司，而这种公司在采用类似于股东导向模式的方式进行治理是运作得最有效率。股东优先模式在理论上并不特别垂青于哪种股权结构。每个国家都既有股权分散的公司，又有股权集中的公司。因此，每个法域的公司法体系都应该能包容不同种类的股权结构的公司。所以，正如“五要素公司”在十九世纪末的迅速一统天下一样，各国对公司结构和治理的标准认识( normative view )在走向股东导向模式，并可期望这种认识上的趋同将在公司治理的
8、实践和公司法上带来实质性的趋同。评论：本部分在开始论述这三点之前，有一段引言，其中洋溢着作者乐观的观察，如“各主要法域的学术界、商界、政界的精英们都对(股东导向模式最可行)有着日益增长的共识”云云。这多少使作者的结论下得有些仓促。比如，为什么只有让管理者为追求股东利益而活动，才能最好的实现公司对社会整体利益的服务？在文章论述中，作者并没有详细论证这一点，也没有列出阐述这一点的其他文献的目录。仅仅指出其他公司参与方有其他法律的保护，似乎是不能推出公司法只需要保护股东利益的结论的。尤其是这里的第三部分逻辑顺序不是很清晰。首先，闭锁公司的“股东导向”和公开公司的“股东导向”是不同的，例如闭锁公司中，
9、投资者很可能同时扮演着管理者和工人的角色，一方面存在着角色及利益的重合性，另一方面，由于其内部关系相对简单，所以所有人基本上可以通过合约的形式来有效的调整与其他方的关系。采行股东导向的争议相对较小。而公众公司牵涉到更广的范围，投资者、管理者、劳工以及其他利益相关者的角色各自分离，存在着广泛的冲突，所谓“所有权与代理权”的分离和代理成本问题，虽然在闭锁公司中不是没有，但的确在现代公开公司中更为明显和普遍。作者这篇文章的本意，如其自己在数年后所言，只是为了说明“标准的股东导向模式对大型企业组织来说是最有吸引力的社会理想” 2，则在此拿相对较小的闭锁公司说事，似乎不是很必要。此外，说闭锁公司是董事会
10、下的管理者管理和股份可转让上也很勉强，其并不完全符合“五要素”，所以拿闭锁公司举例，来说明公开公司的治理模式哪个更有优势，即使是间接的，也不是很有说服力。其次，比如每个法域都存在着不同股权结构的公司和每个法域的公司法都包容了不同种类的股权结构的公司，只能说明股权分散的公司在非股东导向模式为主导的欧洲国家里也能生存，但这既不说明也并不能预示着股东导向模式将逐渐成为主导。最后，认为人们将在价值观上迅速一致的认同股东导向模式的结论的作出似乎缺乏足够的论据支持。三、推动意识形态融合的力量A其他模式的失败这是流行于 1930-1960 年代期间的美国的公司治理模式。其特点为，专业 化的公司管理者被认为能
11、作为超脱的受托人来为社会公共利益服务。然而，现在人们一般认为如果给管理者过大的自由裁量权，他们将会几乎不可避免地去不适当的追求其个人利益，从而导致公司为低效运作和过度投资于低价值的工程付出太高的代价。2、 劳工导向模式。在这种模式中，工人代表直接进入董事会参与决策制定。以德国最为典型，欧共体也曾试图通过公司法指令的形式予以推广。然而，这种模式很容易导致决策的低效和董事会的软弱无力。因为企业劳工本身是一个异质群体，所以他们很难形成一个有效的治理体。当他们和投资者分享治理权时，这个问题更为严重。无论合同机制有多么弱，当它与适当的劳动市场管制手段结合时，都明显要优于投票权或者其他集体选择机制。3、
12、国家导向模式。该种模式在战后的法国和日本最为流行。其认为政府的技术官僚通过对公司事务的直接影响，能避免市场的无效率。而国家控制公司事务的主要手段在公司法之外，包括外汇调配、许可证、垄断豁免等。公司法的作用在于削弱股东对管理层的控制。主要通过刑罚手段来惩戒管理者的不当行为。这种模式在日本和其他亚洲国家经济强势时，很有说服力。但随着国家社会主义( state socialism )的衰弱、英法对国营事业的放弃、东欧剧变、日本经济泡沫和亚洲奇迹破灭而式微。4、 利益相关者模式。由于担心过于强调股东利益将导致利益相关者被企业盘剥，利益相关者模式在过去十年间兴起了。其又分为两种，一是公司的“信托( fi
13、duciary )模式”，即使董事会成为各方利益相关者的受托人，有更大的自由裁量权，不仅仅为股东利益服务。另一种模式是直接让利益相关者的代表进入董事会，通过各方谈判，设计 出能够使大家总体福利最大化的政策。通过董事会，各方合作并一起监督管理 层。但这两个模式都不新鲜，只是管理者导向和劳工导向模式的变种。因此在 前一种情况下，管理者仍然会运用其特权来通过损害一部分利益相关者来为自 己谋好处，而法官也将难更总结出管理者在这种时候的信托义务。而在后一种情形下，董事会的决策机制的效率将受到很大的损害，成本之高将超出任何获得代表权的集团所取得的好处。评论：这一部分充分说明了其他模式的不利之处，所言也在学
14、界得到了共识。然而这本身是不能说明各国将趋同于股东导向模式的，因为股东导向模式也可能是有不能克服的弊端的，所以且看他说的别的造成趋同的力量。B 造成趋同的竞争压力1、 逻辑的力量股东导向更有效率的理由包括：一、在大多数情况下，股权投资者作为剩余索取权人不能被合同所有效保护，所以必须给他们对企业的控制权。二、如果给股权投资者的控制权是排他和有力的，那么他们将有强大的激励去最大化企业的价值。三、企业的其他参与方能被合同或管制所保护，股权投资者使企业价值最大化也是对他们的利益的添补。四、即使合同和管制给其他参与方的管制保护不足，调整企业治理结构以保证直接对这些人的利益负责也只会产生更多的麻烦。这些理
15、论已经在全球逐渐成为共识。尤其是世界范围内的中介组织，如国际律所、会计所、主要投行、咨询公司等都接受了这种说法。2、 榜样的力量采用了股东导向模式的法域如美国的经济表现更为出色。二十世纪六十年代到八十年代初虽然日本经济更强势，但那时候美国是管理者导向模式而不是股东导向模式在和其竞争。3、 竞争的力量产品市场和金融市场的国际化使得不同法域、不同公司治理模式下的企业展开了直接竞争。而股东导向模式的企业更具上风。其优势在于：低成本的取 得股权资本，更好的激励管理团队的重组，在新产品市场更为开拓进取，对低 效投资更快的放弃等。但这并不总是意味着股东导向模式的企业对其他模式的企业的取代。因为首先，股东导向模式的企业可能在许多方面都会相对更没效率。如国家导向的 企业在标准化生产过程的管理和扩张上表现出了更高的效率。其次，高效的股 东导向企业更重视成本，而低效的企业则不惮于过度投资或接受低回报的项 目，从而能通过低价策略来占领市场。但是，股东导向企业将基于上述原因在新市场和快速变化的产业中取得大的优势。尤其是机构投资者和国际股票市场的兴起，将会大大有助于股东导向 企业在新产业的快速扩张。评论：在笔者看来，所谓的前两种力量虽然有相当的道理，但未必能
