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1、共有人优先购买权若干问题探究-摘要：共有关系中的优先购买权处于物权法中十分重要的位置，优先购买权是解决利益冲突、实现利益平衡的主要解决依据的权利，在享有优先购买权的共有人优先购买权受到侵害时，如何明确优先购买权、优先购买权的效力如何实现等问题，在审判实践中尚存争议。本文就共有关系中的优先购买权的概念特征、适用范围，以及优先购买权竞合等若干法律问题进行探析。 关键词：共有优先购买权范围 引言我国对于共有的优先购买权的立法规定，只是在诸部法律的若干条文中规定了优先购买的权利，特别是物权法仅以一条法律条文规定了共有关系中按份共有的动产和不动产的优先购买权利，而物权法对于共同共有的优先购买权没有规定，
2、因此物权法未能够形成一个统一完整的体系，如上面阐述的与承租人优先购买权的分歧问题，以及对于优先购买权的具体范围、效力和顺序以及行使权利的条件期限、违反这一制度的救济等没有详细的规定。这样会增加在实务操作中的实行的困难度，对于规范交易秩序没有强有力的作用。一、共有人优先购买权概念和特征的界定 （一）共有关系中优先购买权的概念 共有，为近现代民法所有权形式之一。指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享受所有权的法制制度，抑或复数的个人就同一标的物共同享有同一所有权的法律状态。共有人的优先权就是一种优先购买权（又称“先买权”），优先购买权是特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的
3、权利。我国现行法律对共有人的优先权制度做了一些规定，但立法上未能形成一个完善有效的体系，存在很多不完备之处。而在实践中，由于共有人行使先买权而引起的纠纷也较多，所以，在物权立法中是否有必要对此做出规定以及如何规定，法学界及实务界一直存在着不同意见。共有可分为按份共有和共同共有，共有关系中优先购买的权利在我国民法通则、民通意见和物权法中均可见其规定，民法通则第78条第3款规定按份共有人出让其共有财产份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买权；物权法第101条规定了按份共有人对转让的动产和不动产份额，其他共有人也享有优先购买权；民通意见则规定了共同共有人出卖自己分割的共有财产时，对于其他共有人的主
4、张购买时，在同等条件下享有优先权。上述规定明确了共有关系优先购买权的法律适用。 对于共有关系中优先购买权的定义，一种观点认为，优先购买权是指共有人在其他共有人有偿转让其共有份额或者已经分割的应有部分时，所享有的在同等条件下优先于其他第三人购买的权利。而另一种观点认为，优先承买权云者，谓特定人约定或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。这两种观点的不同之处在于共有人之间是否仅限于动产和不动产，其他的概念基本相同，结合上面的物权法条款中只规定了动产和不动产，而物权法相对于民法通则来说是特别法，根据特别法由于一般法的原则，可以得出共有人的优先购买权利的标的财产是
5、动产和不动产，因此，我认为，共有人优先购买权是指共有人就转让共有财产的不动产或动产的份额时，其他共有人享有同等条件下优先购买的权利。 （二）共有人优先购买权的特征 综合分析以上优先购买权的法律条文，以及优先购买权的基本概念，从优先购买权的主体、范围和具体的内容看，其特征应当是： 1.共有人优先购买权的权利主体是共有关系中特定的共有人，即除了出卖人之外的其他共有人，而相对于共有人之外的第三人，在同等条件下不能作为优先购买权的权利主体。 2.共有人优先购买权的权利标的应当是民法上的物和共有关系中的特定财产，至于权利是否能作为标的，物权法上没有规定。此外，特定财产仅为动产和不动产，但是在实践中主要是
6、不动产交易。 3.共有人优先购买权行使条件要求是同等条件，只有规定了其他共有人只能在与第三人购买的条件是同等的时候，才能存在优先购买的问题，这样严格的限定条件，才能够体现利益公平公正，否则不利于交易的公平安全。 4.共有人优先购买权效力特征是优先于第三人购买的权利，即排除他人购买的权利，这是优先购买权的主要作用，也是法律规定优先购买权的主要立法的目的。 二、共有人优先购买权的性质和适用范围 （一）共有人优先购买权的性质 有关于共有人优先权的性质，可从不同角度认识。 1.法定性 在大多数情况下，先买权是基于激发的直接规定而设立！而共有人的优先购买权即为法定。这种法定刑表现在：一方面，优先购买权的
7、主体是法定的，优先购买权的是基于特定基础关系即共有关系，由特定关系的人即共有人专有的一种特殊权利。优先购买权人不能将该权利让与他人，因为法律规定优先购买权主要是为了保护关系人（如承租人、承典人、共有人等）的利益。如果优先购买权人脱离基础关系转让优先购买权，则由于购买人不是法律保护的特定对象，从而使优先购买权丧失其存在的意义。另一方面，优先购买权的行使条件和行使期限等都是由法律明确规定的。 但从理论上，约定先买权也应有其存在的依据。由于法定先买权仅仅是在特定情形下由法律直接规定，所以不一定能完全满足当事人的要求，“惟依司法自治原则，当事人基于交易需要，亦得为优先购买权之约定。”，现实生活中存在大
8、量产生约定先买权的因素，如相邻关系双方可以约定，在一放出卖不动产的时，可由另一方面享有先买权，一方面贯彻了意思自治原则，另一方面也对另一方面的利益更好地维护。因此，我认为，在物权法中可以规定约定先买权，如瑞士民法典第681条第（1）项而澳门民法典中专门分节对“优先权之约定”（第408-417条）的规范相当完善成熟，值得参加借鉴。 在法定先买权存在的情况下，由于先买权只能由特定的主体享有，所以这项权利不能单独继承、转让（如瑞士民法典第681条第（3）项、德国民法典第514条），并且基于其法定性，当事人也不得约定排除，即使由有此未定也属无效（德国民法典第506条）。在法定先买权和约定先买权并存情形
9、下，基于法定先买权法定的效力，无疑法定先买权更具有优越性（澳门民法典第416、瑞士民法典第681条第（3）项。因此，财产所有权人处分财产时，依法享有有限购买权的当事人，享有在同等条件下优先于他人购买的权。但法定先买权不能单独继承、转让，亦不得预先约定排除。法定先买权优先于约定先买权。 2.形成权 形成权指权利人利用其法律上所赋予之权利，以单独行为使权利发生变动。即权利依据自己或他人同的法律关系发生变动（包括发生、变更或消灭）的权利。形成权的首要功能是权利人对某项法律关系可以采取单方面的行为，作用方向在于变动自己或他人共同法律关系，对应义务具有消极性，相对人有不作为或容忍义务，尊重权利人的单方行
10、为并接受其作用后果。法律赋予权利人一种单方面的形成权力，意味着对债法上河东原则的偏离；另一面，是形成权相对人的“受约束”“或受制约”，即形成权相对人必须接受他人做出的决定。 优先承买权系形成权，为单独行为，因权利行使，使买卖契约成立。优先购买权无论是法定还是约定，性质上都属于形成权，可以依据权利人一方的意思表示而使法律关系发生变动。依德国法学者通说。优先购买权人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约而无须义务人（出卖人）之承诺。惟一此项情况权附有停止条件，须以义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。德国民法典第504条就规定了“行使的要件”；“对一标的物享有先买权的人，一为
11、以义务人与第三人旧此标的物订立买卖合同，即可行使先买权。”我国民法通则第78条第3款也有规定：“按份共有财产的每个人共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”该条款可以这样理解，它实质上规定了形成权的行使要件，即“出售份额给第三人（虽然条文并未明文写出第三人，但如果是直接出售给先买权人，则先买权人根本就不用行使优先购买权，行使先买权就是针对不特定的第三人而言）”和“同等条件”两个要件。我亦赞同这一观点。 如果从立法目的的分析，优先购买权是形成权也有理可依。如果优先购买权不是形成权，那么它就不能实现立法规定它的初衷，即维护共有关系稳定。简化共有
12、关系目的。依照有些学者的观点。认为优先购买权不是一种形成权，因为优先购买权只是在订立过买卖契约时优先买受的权利，而非仅已成立的法律关系使之发生变动的权利，即使优先权人在同等条件下愿意购买，也必须要与出卖人就合同的内容具体协商，换言之，是否出让给优先购买权人，出卖人负有承诺的义务，但就合同的内容还要进一步协商，不能认为一旦共有人提出要约，出卖人就必须承诺。照此分析，如果法律赋予的不是形成权，那么最后卖给谁的决定权还是掌握在出卖人手里，不管他是否善意或恶意，反正出卖人想卖给谁就卖给 谁，即使先买权人出更高的价，但就是不卖，法律也拿他无可奈何，因为出卖人并不必须承诺，还是要基于何以与先买人订立合同。
13、一旦如此，则优先购买权的规定就没有达到它的最初的立法目的，形同虚设。另一方面，如果其性质不是形成权，则可进行反复竞价，带来交易的恶性循环和成本提高，即当先买权人主张优先购买时间，但因不是形成权，而不能自动建设自己的与出卖人之间的合同关系，则第三人对此抬高价格，这时，先买权人又愿意以抬高后的价格优先购买，第三人又抬价，如此反复，出卖人坐收渔利，而对第三人和先买权人则不公。对交易也是有害无利。 因此，无论从学理上、法律条文上分析，还是从立法目的出发，优先购买权都应该是形成权，赋予了优先购买权人一种仅凭自己的单方意志与出卖人形成买卖关系的权利，但其前提是满足一定的行使要件。当形成权划分为消极形成权和
14、积极形成权时间时候，可以认定先买权是一种积极形成权，因为其旨在创设某种权利状态。 3.物权效力 优先购买权具有物权效力和债权效力两种。物权效力观点认为，先买权是一种对世权，可以对抗任何人，未经先买权人的同意，即使标的已转让，仍不生效力。债权效力观点认为，先买权不过因成立买卖关系而设，这种权利不影响出卖人和第三人关系。我国台湾地区法院基本上采纳债权说，认为“土地法”之优先承买权，仅具债权之效力。故耕地所有权已经转移于他人者，不对于买耕地之他人，主张优先承买该地，仅能对于出租人，请求损害赔偿。 我认为共有人的优先购买权具有的主要是物权效力。因为先买权的核心是优先于他人，而他人却是不特定的多数人，这
15、显然不是债权所具有的特征，而是一种对世权即绝对权，所以，先买权人可以对抗第三人，出卖人和第三人就排除先买权所作的约定没有法律效力。当然，在存在法定先买权的情况下，也不一定排除善意取得的适用。同时，共有人的优先购买权在我国现行法上明文规定，根据物权法定原则，共有人的先买权制度显然具有物权效力。 值得注意，并不是任何形成下先买权都具物权效力。如约定先买权但未经等级就不产生物权效力。判别先买权的效力，主要是根据先买权的性质和是否采取相应的公示方法考虑。约定先买权只有依法共识才具有物权效力。反之则仅具有债权效力。澳门民法典就在第407条、415条416条分别规范了“预约之物权效力”，“物权效力”和“优先权之相对效力”，亦值得作为立法之参考。综上所述，共有人的优先购买权可以从不同角度认识，依不同标准喔喔。究其本质，共有人的优先购买权是法定权利，是一种形成权，可基于权利人单方意思表示而自动建立与出卖人的合同关系，且具物权效力，可对抗第三人。 （二）共有人优先购买权的适用范围 如前所述，我国现行立法明确规定了按份共有人的优先购买权，但对其他情形下共有人的优先购买权则规定的不明确，包括但不限于下列情形。 1.共同共有人的优先购买权 共同共有指依一定原因成立共同关系之数人，基于共同关系，而共享一物所有权的制度。较
