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1、“商标权概念的反思与重构”刘期家商标法最基本的任务就是授予并保护商标权。“商标法律制度的经济学分析”王鹏商标的经济学意义在于节约交易中的信息成本。 同时，商标还带来了语言上的副产品，丰富了产品名称和表达方式。在知识产权的对象中， 商标与专利、 作品的价值来源不同， 商标的价值不是来源于其本身的创造性， 而来自于所代表的商誉； 商标法的目的也不是为了激励更多的商标产生，而是为了维持一个公平的市场竞争秩序。厂商名称同样可以区别不同商品的来源， 但是厂商名称往往由地域、 字号、行业和组织形式四部分组成， 字符数量一般远远多于商标， 这就使它的记忆成本高于商标， 特别是商品和服务种类繁多时， 记忆成本
2、更加高昂。 商品装潢、 商业装饰也具有区别不同商品来源的作用， 但是，装饰装潢本身类似于作品， 不同装饰装潢在表达上的差别性要远小于商标， 也没有商标那样醒目， 因此区别和记忆成本也高于商标。而且为了使装饰装潢起到足够的区别作用，厂商不得不投入更多的设计创作成本。另外，装饰装潢的传播成本也高于商标，因为装饰装潢仅能为视觉感知，而不像商标那样能够通过多种方式感知。 即使能够将装饰装潢用文字叙述为听觉感知，表达成本也高于商标。商品的特有名称，也是一个不错的区别标志，但是如果一个厂商同时经营多种商品， 他就不得不为每一种商品都起一个特有名称， 而不是只用一个商标， 而消费者也不得不记住更多的名称，
3、这就增加了信息标示成本和记忆成本。 上面的经济学分析表明， 商标是消费者了解商品来源、 经营者标示商品来源的成本最低的商业标识，它节约了交易中的信息成本。我国商标法规定仅有本商品的通用名称、 图形、型号，或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，可以作为商标使用，但不得注册，除非具有第二含义。这类商标就是描述性商标。“商标法的未来发展兼论我国商标法的第三次修改”邓宏光，周园商标法的发展与完善， 本质上是法律建设， 属于上层建筑。 经济基础决定上层建筑，经济发展形势决定了商标法未来的发展方向。整体而言，市场化、全球化和网络化是影响商标法未来发展的主要因素。 商
4、标法是市场经济的产物， 并随市场经济的发展而不断调整。 在简单而零散的商业贸易初期， 消费者直接与生产者进行交易，无需商标作为识别经营者的媒介。 随着生产规模不断扩大， 生产者与消费者之间的距离越来越远， 消费者往往通过中间商购买生产者的商品， 商标就逐渐成为确定生产者的媒介。 早期的商标具有浓厚的人身属性， 在很大程度上是一种确定责任人的“责任标志” (1iabilitymark) 。工业革命导致了生产的规模化，交通工具的革新加速了区际贸易的快速发展， 大众媒体的发展和广告业的勃兴为扩大商标知名度和社会效应提供了坚实的基础。 所有这些因素形成一股合力， 推动了商标法的现代化。商标也从身份标志
5、转化为“财产标志” (asset mark)，在法律制度上也承认了商标的许可使用和自由流转。 随着经济的发展， 企业的经营呈现集团化、多元化趋势，企业与企业之间的经济联系越来越紧密， 商标的许可使用、商标的投资入股等情形越来越普遍。 如果经营者在相似商品或服务上使用相同或近似商标，即便消费者不会对产品或服务的来源发生混淆， 但仍然可能误认为两个经营者之间存在商标许可等经济上的联系。 在商标保护上， 就从预防直接混淆(即消费者对产品来源发生混淆 )，扩大到防止间接混淆 (即消费者误以为经营者之间存在经济上的联系 )。历史经验表明，商标法是市场经济之子，未来的商标法也会因应市场经济的变化而变革。未
6、来商标法的调整对象有扩张迹象，主要体现在三方面：(1)商标注册从传统商标扩大到非传统商标；随着经济的快速发展，非视觉商标，如声音商标、动态商标、气味商标、触觉商标、味觉商标等，使用得越来越多，为了因应经济生活的发展， 国际条约和不少国家都将可申请商标注册的标志扩大到所有的标识。(2)商标法调整的对象从注册商标扩大到兼顾未注册商标；“所有注册和未注册的(商标 )，按照世界知识产权组织来讲，反不正当竞争法都应该管起来。未注册商标只要它在市场上已经取得了一定的信誉就应保护。(3)商标法调整对象从狭义上的商标扩大到商业标志；商标法涉及一些识别性标志，如商号、地理标志、特殊标志、域名等，而且它们之间关系
7、如此紧密，因而应当在一部法律中加以规定，但它们之间又存在一些差异，“商标法”的名称不能涵盖所有内容。 未来的商标法有可能因为增加了其他商标标志， 而将名称扩充为商标法和其他标志法 。商标权，正如 TRIPs 协定序言中所宣称的， 在性质上是一种私权。 商标法作为调整商标权法律关系的法律规范，理应是一种私法。然而，从我国商标法法律文本的性质上看， 它是公法而非私法。 我国商标法的基本定位是商标管理法，不管是商标法的立法宗旨，还是各个具体制度设计，都充满了行政管理的色彩。在商标权的保护强度上， 商标法防止混淆的类型不断扩张。商标保护的基本目的在于防止消费者发生混淆。 传统意义上的商标混淆， 主要是
8、防止消费者对产品或服务的来源发生混淆， 即消费者以为该商品或服务来源于某个经营者，而事实上它们来源于另一个不同的经营者。随着经济生活的发展， 消费者发生混淆的内容和时间随之扩大， 商标混淆理论也随之扩张： 在混淆的内容上， 从传统的直接混淆扩大到间接混淆； 在混淆的时间上， 从传统的销售混淆扩大到售前混淆和售后混淆。商标保护从防止淡化扩张到防止混淆，是商标法的国际发展趋势。商标淡化不同于商标混淆， 是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、 误导和欺骗的可能性。 淡化包括三种情形： 不合理地损害驰名
9、商标的显著特征； 不合理地冲淡驰名商标显著特征；不公平地利用驰名商标的显著特征。“民法原则与商标立法”刘春田商标是贸易的产物， 商标的功能在于区别商品和服务的来源， 商标法律制度旨在构建一个公平有序的市场秩序，以禁止混淆商品、服务来源的不正当竞争行为。交易是经济活动的组成部分， 是商品生产者实现劳动价值的关键。 其中，买卖双方寻觅供求的过程，是交易活动的重要环节。这一过程，既需要空间，也需要时间。交易所需的空间与时间，实际上就是劳动时间，就是交易成本，就是财产。就交易而言，交易成本越低，交易周期越短，供求两方就能实现双赢。商标就是决定交易成本高低的重要工具。 商业标记， 作为市场供求关系的纽带
10、和桥梁， 一方面缩短了商品与服务提供者的推销空间与时间，节约了销售成本；另一方面，给消费者提供了方便，减少了寻觅商品和服务的成本。此外，商业标记，还为社会提供了一个稳定、 安全的交易秩序和环境。 因此，商标在市场交易中所发挥的功能是明确的、 具体的，这种功能的承担所转化的经济效益， 是可以确切地加以计量的。上述经济效益的量化结果，就是商标的价值。“论商标权的本质及其异化”宋建宝私权是相对公权来说的。私权倡导“天赋人权” ，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理” 的法律救济原则。 在权利来源方面， 基于“天赋人权” 以及洛克的劳动理论， 商标权不是来源于政府的授权， 而是来
11、源于权利人自身的发现或劳动创造。 没有发现或劳动创造， 就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需获得政府的批准。在权利范围方面，基于“法不禁止即自由”的原则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。商标权作为一项财产权， 不是来自于商标局的注册， 而是来自于商标的实际使用和由此而产生的商誉， 也即消费者对于商标的积极评价。 凹由此可知， 商标权人通过其劳动实际使用商标的行为而创造是商誉， 因此，商
12、标权人要求控制通过其劳动而创造的产品也只能是商誉。 所以说，商誉是商标权所保护的特定利益。“论商标法的价值定位兼论我国商标法第1 条的修改”邓宏光我国商标法 的价值定位是“加强商标管理” 、。保护商标专用权”和“维护消费者利益” 具有浓厚的计划经济色彩， 商标法作为市场经济的基石， 它以维护消费者利益和经营者利益为最终关怀， 以维护市场公平竞争为重要目标， 应将其定位为“维护消费者利益” 、“保护商标权人利益”和“维护市场公平竞争” 。消费者对商标而言具有重要的意义，他们是商标的直接使用者、 商标意义的确定者和商标价值的决定者。 标识能否成为商标取决于消费者是否将其视为识别商品来源的符号，商标
13、价值的太小取决于消费者对商标的知悉程度和认同水平。正因为如此，商标由于消费者的作用而变得有价值。” 1 有学者甚至大胆提出，不管商业标识对其所有人而言多么具有价值， 它在事实上都不是由其所有人独立 “创造”的，更不可能由他“所有” ，商标的含义和形象，不在于其所有人的诠释，而在于消费者的解读， 社会公众才是商标的缔造者。 由于商标的核心价值， 在于让消费者借以识别商标权人提供的商品， 商标法的根本目的， 在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品， 欺骗公众，维护消费者利益，就成为商标法矢志追求的目标之一。我国商标法 )虽然将“维护消费者利益”作为立法价值取向之一但在具体制
14、度设计中并未得到应有的肯定。例如，在判断是否构成商标侵权时，现行 商标法仅以使用的商标标识和商品类别是否相同或近似作为判断标准， 根本未考虑是否可能导致消费者混淆。这是典型的“符号保护”模式，它违背了商标法原理，是我国商标保护不公平和商标注册效率低下的罪魁祸首。 只有以消费者是否可能发生混淆作为商标侵权标准，才能彻底解决“符号保护”模式的缺陷。商标有三大基本功能： 指示商品来源功能、 保证商品质量功能和投资 (广告 )功能。消费者选择特定商标的商品， 是因为商标标明该商品源于特定经营者， 也意味着该它具有相应的质量水平。 从消费者角度来说， 商标指示商品来源的功能是工具，商标的质量保证功能才是
15、关键。 而经营者之所以愿意保证商品质量并提高售后服务，是因为消费者通过商标来识别不同厂商生产的产品， 自己的辛勤劳动会得到社会的认可并通过商标而将良好声誉记在自己头上。 从经营者这个角度来说， 商标的质量保证功能是手段， 商标的指示商品来源功能才是目的。 如果强调商标的质量保证功能， 将有利于保护消费者利益， 而强调商标的来源指示功能以及商标的投资和广告功能则有利于维护商标权人利益。“列强与 1923 年中国商标法之颁行”李永胜根据 1902 年的中英商约和 1903 年中美、中日商约规定，清政府于 1904 颁行商标注册试办章程，对各国商标进行立法保护。但各国表示不满意，向清政府和民国政府不断提出交涉，要求修改。 1923 年 5 月 3 日中华民国政府颁行商标法，各国起初仍不满意，经过与民国政府多次交涉，各方均做出一定让步，至 1926 年底各国最终承认商
