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1、新版FIDIC合同条件及其应用 2007-5-2点击数:1469新版FIDIC合同条件及其应用 随着我国加入WTO和改革开放的不断深入，工程项目雇主、工程咨询、勘查、设计和施工单位，都面临着国内外两个国际竞争市场。一个是按照“国际惯例要求”的国内外资项目、国际基金组织和外国政府对国内的融资项目的承发包市场；一个是按照国际惯例要求的国际项目承发包市场。企业要在狭缝中求生存，在擦肩中求发展，无论是雇主还是承包商，都要与国际合同条件接轨，以更好的保护各自的应得权益，而FIDIC合同条件正是承发包行业国际接轨的重要方面。从雇主的角度来看，为了雇主项目的投资利益，面临着国内外承包商的投标竞争，如何维护雇
2、主项目的投资利益，其重要的武器之一就是应用FIDIC合同条件。雇主应寻求既熟悉全过程的项目管理技能，又熟悉FIDIC合同条件的咨询实体或咨询工程师，所以，FIDIC合同条件又是工程咨询实体和工程咨询工程师应必备的技能。从承包商的角度来看，尽管FIDIC主要是为雇主、咨询工程师、国际基金机构和发展中国家咨询业务的发展服务的，但是，各类承包商都要受到按国际惯例招标的雇主的FIDIC合同条件的促进和约束。而且，1999年版本的FIDIC合同条件对承包商的要求更严。一、1999年新版FIDIC招标的标准合同条件(一)FIDIC于1999年为适应不同发包项目内容的国际招标编制了EPC交钥匙项目合同条件、
3、施工合同条件、生产设备和设计、施工合同条件和简明合同格式4个新版本。1、新的FIDIC合同条件基本上统一了条款名称、定义、界定和措词，条款数目统一为20条，定义和界定分别为4060个左右普遍为160款左右，提高了不同版本之间条款解释的统一性和一致性。2、四个标准合同条件的最新版本：新“银皮本”(EPC交钥匙项目合同条件，适用于工程总承包的发包项目，与原1995年“设计、建造和交钥匙项目合同条件”有诸多类似之处，但是，合同条件更趋严密详尽，并做了大量的补充和修改，特别是增加了承包商的融资部分等)；新“红皮本”(施工合同条件，适用于土建和安装施工承发包项目，在原土木工程施工合同条件的基础上涵盖了土
4、建和安装施工的发包项目，但是，合同条件更趋严密和详尽)；新“黄皮本”(工程设备、设计和施工合同条件，适用于成套设备发包或分项工程的成套设备发包项目，但是，合同条件更趋严密和详尽)；新“绿皮本”(合同的简单格式，适用于中小的简单项目的发包，但是，合同条件更趋严密和详尽)。(二)合同价格。“新银皮本”、“新黄皮本”采用总价合同，有法律变化及雇主原因等调价条件；“新红皮本”仍然是单价合同，在通用条件中列出了调价公式；“新绿皮本”列出了计价方式，但合同价方式需双方约定。(三)四个版本串换应用的体会和看法。实行分项工程中的成套设备招标时，可参照承包商与雇主的主合同条件，使用“黄皮本”招标和签约；如果承包
5、商(或雇主)对土木或安装施工实行招标时，可参照承包商与雇主的主合同条件，使用红皮本”招标和签约；当承包商(或雇主)对工程中的中小或单专业工程招标时，可参考与雇主的合同条件，以“绿皮本”实行招标和签约。当然，雇主也可以根据自己发包项目的内容和特点，来决定使用哪个更加适合发包项目的FIDIC标准合同条件版本。二、新版PIDIC合同条件应用应关注的主要方面(一)新版FIDIC合同条件对承包商的要求更严格，对雇主工程利益是极大保护。对承包商一般义务的要求，提到的许多方面属于正常义务。但是，为保护雇主的工程利益，新版FIDIC合同条件写的全面、巧妙又含蓄，给雇主摆脱了工程从始至终的若干风险和责任。其提法
6、是从工程的完备性、稳定性、安全性和有效运行性等含意内容广泛的用词出发，为实施中追究承包商的任何责任隐含了诸多责任条款。(二)转变观念，认识FIDIC合同条件具有与项目管理实施过程相融的特点。下面仅以“EPC交钥匙项目合同条件”为例谈谈看法：1、雇主关注的主线条款：1一般规定(合同协议书)5设计7生产设备、材料和加工工艺质量8开工、延误和暂停9竣工试验10接收工程12竣工后试验11缺陷责任(含缺陷修复期)。2、雇主关注的保障工程顺利实施的约束性控制条款：17风险和责任(指非保险方面的)、18保险(财产险、人身险和责任险。信誉险在保函方面已经提出)、11缺陷责任、13变更和调整、14合同价格和付款
7、、25款一正反23个条款和条款、35条款，正反22个条款。3、实施工程的法人实体和实体条款：2雇主、3雇主的(行政)管理(含雇主代表和雇员)、4承包商(含分包商、承包商的文件等)、6职员和工人。4、非保险方面的意外、偶然、或非签约本意的条款：15由雇主终止、16由承包商暂停和终止、19不可抗力。5、雇主的应对条款：201款-正反16个条款和条款。6、合同双方争端解决的条款20索赔、“争端和仲裁”。(三)FIDIC合同条件的谈判和管理应由项目部全权负责。1、FIDIC合同条件是对项目实施和管理过程中的动态约束，有条款根据、条款的相互根据、条款的启动程序、条款的相互启动程序、能够证实的合法性的条款
8、根据的证据及时限、时效和相应文件的格式要求等，以保障雇主项目有效完成。所以，必须由项目部在承包工程的实施中负责合同管理。这与国内成文法合同条件下的合同管理是有根本区别的。2、项目经理，不能仅仅以组织设计和施工能力作为项目经理选择的唯一标准，而应是项目全过程的管理能力、FIDIC合同的管理能力、有关国际经验、国际惯例规则和设计施工组织能力等相结合能力的人员。(四)努力提高索赔能力。在新的FIDIC合同条件中，已经明确“雇主的索赔”和“承包商的索赔”条款。解决索赔，由雇主按“确定”条款的规定，首先与承包商进行商定、协商、谈判和调解等方法来解决双方的索赔问题。一旦无法奏效，雇主可“确定”，对确定的结
9、果无法达成一致，方能启动“一人或三人争端裁决委员会”(英文简称DAB)进行“决定”，对决定仍有“争端”后，以双方同意的(国际)规则，最终以DAB的仲裁方式来解决。所以，雇主和承包商对索赔条件应有新的认识。不能一谈到“索赔”就认为是“仲裁或打官司”!但是，索赔条款在合同条件中，仅仅从正面写出了几个(EPC是雇主5个承包商2个)索赔条款，应将其余10几个(EPC是雇主18个承包商14个)反向索赔的联系条款和其他“阿是”(即与有关事项相关的)索赔条款全部找出来，深入研讨，熟练地掌握索赔条款的根据、条款的相互根据、条款的启动程序和其相互启动程序、时限时效和文件格式的要求，以及能够证实的证据，方能达到为
10、遵守合同条件实行索赔的约束目的。索赔时限的规定是不对等的，雇主可随时发出索赔通知，而承包商必须在事件或情况发生后的28天内发出索赔通知，承包商逾期提出索赔通知雇主应免除承包商索赔的全部责任。但，对雇主没有此项规定。应对上述“雇主的索赔”或“承包商的索赔”条款深入研究措施和对策，建立在雇主或承包商责任、职责、义务和权利的信誉基础上，减少或杜绝雇主或承包商不必要的原因引起的索赔，对雇主或承包商都是非常重要的。(五)寻找雇主“确定”条款的反向联系条款，做到心中有数，争取主动。在EPC合同条件中，雇主要行使，“确定”条款的正反向条款有22个，但在“确定”条款中正面指出的仅仅是一个条款。掌握反向联系的2
11、1个条款，便于雇主或承包商抓住实施合同项目中的大事，能够使雇主或承包商提前拿出意见，双方进行商定或确定，谁抓住这方面的条款，谁就能够争取部分主动，使项目实施过程中双方能够得到更好的协调和统一。(六)FIDIC合同条件的学习和应用，是雇主、承包商和咨询工程师与国际接轨的重要方面。对雇主、承包商和咨询工程师来说，加入WTO后与国际接轨的主要方面是：现代项目管理技术，与工程有关的国际规则(服务贸易、国际经验、有形贸易、无形贸易、投资贸易、国际运输和国际保险等)、IT技术，以及合同条件等，而FIDIC合同条件是国际接轨的重要方面之一。它将起到依据国际惯例适用的法律来保护雇主或承包商应得利益的法律条款根
12、据。咨询工程师掌握了FIDIC合同条件，就会对一次性的雇主或没有上述经验的承包商提供有益的咨询服务。/P(七)FIDIC合同条件学习运用应把握其精髓，学会使用和躲藏“明枪暗箭”。1、从“成文法”观念上转到“案例法”与部分成文法相结合的观念上来。东西方的思维差距，东方人往往更关注全面的思考问题，关注背景，关注关系，更多的借助于经验，而不是抽象的逻辑推理，既能容忍反驳意见，更能艰苦奋进；西方人更具有分析性、创新性和冒险精神。倾向于事物本身脱离其背景，研究假想的意外和偶然情况的影响，避开矛盾，更多的依赖逻辑推理。这也是FIDIC合同条件产生的逻辑思维基础。案例法强调的是合同双方在合同条件中“约定的责
13、任、职责、义务和权利的法律逻辑联系、法律逻辑推理和违规的法律责任”，所以合同条件详尽、严谨、严密、冗长。因为，在案例法国度中的历史上，国家就是以类同的诸多历史悠久、有权威的法官的“案例”中悟出该类事项的法律规律及其法律规则的，国家法律明文规定的事项较少，故，案例法国度有一句通语：“合同是法律的唯一依据。”近代国际间的工程承发包业务的增多和交流，促使了案例法的合同条件与成文法的合同条件有了更好的结合。但，FIDIC合同条件仍具有案例法的浓厚色彩，对承包商较为严格。成文法国度的合同中，是依据国家立法部门的有关法律规定来签约的，因为国家在诸多方面都有颁布的法律、法规、条例和有法律约束的细则，法官的依
14、据主要是国家的法律规定，而不是案例。故，在合同中总是写出“按国家有关规定办理”，合同条件简捷，简单，对承包商较宽松。所以，国内的雇主和各类承包商必须在成文法的基础上来适应案例法的合同条件的特点，才能确立学习应用FIDIC合同条件的英美法的法律观念。但是，在争端中会出现按各自法律基础上的认识分歧继续争端，所以，在FIDIC合同条件中规定了争端的仲裁事项应依据国际商会的规则。2、应认识到合同条件之间法律关系的联系密切频繁和互为根据的特点。因为案例法历史上的通语：“合同是法律的唯一依据。”那么合同条件的根据就具有其法律根据，条件之间就具有相互的法律根据，有规定的启动程序、相互的启动程序、证据、时限和
15、时效等法律。为什么国内雇主和承包商对外国国际承包商或雇主的索赔显得苍白无力!重要的原因是，我们“总以为国家有法律规定，干什么要那么罗嗦!”其实不然，用案例法讲，“签约之日起，就是赌博开始之时”。因为，“合同是法律的唯一依据”，故，合同双方就是“扣字眼!”往往会指出，我们的条款根据不足，条款的相互根据不足，启动程序不对等等。他们向我们索赔的文件是厚厚的几大本或是几箱文件，有充足的条款根据、条款间的相互根据、能证实的合法的证据和估算证据等等，这就是我们对条款的密切而频繁的法律联系依据、条款间的法律逻辑推理等等的差距所在!也是我们教学、培训、学习运用FIDIC合同条件差距的根本所在！3、把握FIDIC合同条件的索赔条件，是学习应用FIDIC合同条件的突破口。首先从雇主与承包商的索赔条款、雇主的“确定”条款的“明枪暗箭”的分析研究起步，再逐步关注FIDIC的其他合
