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1、试论企业营业执照被吊销后民事主体确实定及民事责任的负担 一、被吊销营业执照的企业其法人主体资格是否存在 一 案例引出问题 甲企业和乙企业有业务关系，乙企业欠甲企业货款100多万元。甲企业将营业执照出借给丙，丙又借给丁，丙、丁以该企业名义在外亦欠款200余万元。后甲企业因连续2年未参与年检被吊销营业执照。因甲企业未能提供相关营业执照，所以甲企业股东a、b起诉乙企业，要求乙企业给付其所欠甲企业货款100多万元，乙企业则辩称因甲企业已被吊销营业执照，须根据企业法第192条要求由其主管机关组织清算机构或由甲企业来主张权利，a、b作为主体不适格，而甲企业是一个由a、b投资的私营企业，并无主管机关。那么甲
2、企业该笔债权应由谁来主张？其债务又怎样处理？甲企业作为一个法人是否还存在？ ( 二)相关法律法规、司法解释的要求及审判实务中的做法 1、相关法律法规及司法解释: 1 企业法第192条要求，企业违反法律、行政法规被依法关闭的，应该解散，由相关主管机关组织股东、相关机关及相关专业人员成立清算组，进行清算。 2 国家工商行政管理局在有关企业登记管理若干问题的实施意见第十条明文要求：企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。其中，企业被依法吊销营业执照的，由股东组织清算组清算。 3 国家工商行政管理局在有关企业被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知要求：企业登记机关 即工商行政机关 不负责
3、对被吊销营业执照的企业的清算工作。 4 最高人民法院 XX 24号批复要求：企业法人被吊销营业执照后，应该依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消亡。所以，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，能够以自己的名义进行诉讼活动。 上述法律及相关要求对企业被吊销营业执照后其法人人格是否终止及清算工作由谁负责，存在两种截然相反的意见；另外企业法第192条要求是由相关主管机关组织清算组而现在很多私营企业并没有主管机关，有学者认为企业登记机关即工商局应为这类企业的主管机关，但工商局又明确其并不负责清算工作；而且在相关法律法规中仅要求被吊销营业执照的企业负
4、担行政及刑事责任，未要求其民事责任的负担，现实经济生活中假吊销，真逃债现象很严重，债权人利益极难得到保护。 2、因相关法律法规相互矛盾造成在审判实务中，包括该类诉讼的诉讼主体分别有股东、企业、企业和股东、企业清算组等。比如上海市高级人民法院在有关在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任负担的若干问题的处理意见第二条要求企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格和经营资格终止，在民事诉讼中也不再具有诉讼主体资格，应该变更该企业的清算组织为诉讼当事人参与诉讼。如未依法成立清算组织的，应该变更企业的清算责任人为诉讼当事人。江苏省高级人民法院在有关目前经济审判工作中若干问题的讨论纪要第6条要求：歇业一年
5、以上的企业应变更企业的主管机关作为被告负担清理责任。而最高人民法院副院长李国光于XX年11月13日在目前民商事审判工作应该注意的关键问题中说明：“对企业被吊销营业执照情况下的处理，鉴于确定诉讼主体的关键目标在于明确民事诉讼权利义务的负担者，故而在法律标准范围内应该尽可能避免司法行为和行政行为之间无须要的冲突。因为将企业因歇业、被撤销、或被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体，所以对于不一样性质的企业怎样确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。有限责任企业的清算主体是全体股东”。上述审判实务中做法的不一致严重影响了法律的权威，现在亟须在司法实践中统一认识，维律统一性，保护债权人利益。 (三)几
6、个看法 现在有关企业被吊销营业执照后其主体资格是否存续有以下几个看法：1、人格消亡说,即企业法人经解散即丧失其人格,此时企业法人的财产应转变为股东的共有财产,企业法人的清算事务应以股东的名义为之。2、清算法人说,即企业法人因解散而消亡其主体资格,不过由此会造成财产成为无主财产,所以法律专为企业法人的清算目标而设置了一个新的法人,即清算法人,这种法人的能力是特殊的,不再享受原企业法人的能力,原企业法人本身的能力因解散而消亡,而清算法人享受的是对原企业法人的债权债务进行清算的权利能力和行为能力。3、拟制存续说,即企业法人因解散而丧失权利能力,企业法人不得从事其经营范围所决定的活动,不过,因为法律的
7、拟制使企业法人在清算的目标范围内享受权利能力,从企业法人解散至清算完结,在此阶段视为法人依然存续。4、同一人格说,即清算法人和解散前的企业法人在本质上是相同的,不过是权利能力缩小而已.清算法人不再享受从事生产经营活动的能力,不过在清算的目标范围内,和解散前的企业法人一样享受权利能力,解散前企业法人的一切权利能力全部要转移给清算法人。5、同一人格兼拟制说,即企业法人在解散后,其人格依然存在,不过,因为企业法人解散后,因为内部组员的缺乏致使企业法人丧失了其存在的基础,所以清算法人只是由法律拟制的法人,不是实在的法人。 对以上几个看法，笔者更倾向于同一人格兼拟制说。首先来分析营业执照的性质：企业的营
8、业执照是工商部门签发的企业注册登记的法定证书，企业自成立时起取得法人资格，而企业的成立则以取得营业执照为其标志。营业执照就其字义而言，原来应指企业取得营业许可、含有营业资格的证书。吊销，是指收回并取消发出去的证件，它不一样于注销，注销是指取消登记过的事项。吊销营业执照就是主管机关对违反法律要求的主体进行的没收其经营凭证从而令其停止营业活动的一个行政处罚。既然营业执照是指企业登记主管机关发给企业的准许其营业的凭证，企业人格是主管机关的核准行为的法律结果，而和营业执照没有必定的联络，那么企业因违法而被吊销营业执照只能意味着企业作为营利性法人丧失了进行经营活动的资格，而不意味着企业人格立刻消亡。将吊
9、销和注销、将吊销营业执照和注销企业人格混为一谈的看法是错误的，所以企业被吊销营业执照后其法人资格并未消亡。其次来分析一下解散和清算的关系：对于解散和清算的关系，各国立法要求不一样，关键有两种制度：一个为“先清算后解散”，另一个为“先解散后清算”。前者只有在清算后才能解散，英国企业法的要求即是如此；后者为先宣告解散，然后再进入清算程序，大陆法系国家的企业法大多如此。对于先清算再解散的国家，其解散意味着法人资格消亡；而对于先解散后清算的国家，解散并不意味着法人资格消亡，它仅仅是法人资格消亡的原因，法人资格的消亡以清算完成、注销登记为标志。中国企业法对企业的解散和终止亦作了明确的界定，如在190、1
10、91、192、197条中分别要求了企业解散的事由，和企业解散应该进行清算，并在清算结束后，申请注销企业登记，公告企业终止等。明确了企业解散至终止期间其民事诉讼主体资格仍然存续的法律属性。所以，在中国解散是企业进入清算程序的原因，属于先解散后清算。企业法人解散至终止前，在性质上应属清算法人 此时企业法人或已进入清算阶段，或应该清算而未清算 。清算法人和原企业法人在本质上是同一的，即因为企业法人因解散其权利能力和行为能力受到限制，故以清算法人这一特定的形态替代原企业法人行使权利，除了能力有所缩小外，其它和原企业法人无二，故二者系同一人格。同时，因为企业法人因解散，大多数企业无人管理，更多的时候人去
11、楼空，即使在法律上企业法人仍然存续，但在现实中，其已失去了存在的客观基础，故此时的清算法人只不过是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。国外很多国家的立法例对此都有类似要求，如德国民法典第49条要求：“在清算终止以前，以清算为目标所必须为限，社团视为继续存在。”日本民法总则第七款第二项要求：“法人一经解散，就结束原来的业务，进入处理善后事务 清算 阶段。法人仍保持其同一性 在清算目标范围内，至其清算完结，法人仍被视为存续 。”法国商事企业法第391条要求：“不论何种原因，企业一旦解散，就进入清算阶段为清算需要，企业法人资格继续保留直到清算结束。”综上，笔者认为企业被吊销营业执照后其法人资格依然存
12、在，在清算目标范围内，在清算结束前，企业仍应视为存续。 二、被吊销营业执照的企业的清算主体及清算行为主体确实定 依据企业法相关要求，企业被吊销营业执照后即应进入清算程序，而进入清算程序首先应确定组织清算组的义务主体，笔者认为应由企业的股东负责成立清算组织，并由清算组进行清算。清算组织组成应由股东或股东代表、相关机关及相关专业人员组成。股东是清算主体，而清算组是清算行为主体。股东不宜定位为直接的清算行为主体，不然不利于股东、企业和其它债权人、债务人关系的平衡。 现在多数意见认为股东是被吊销营业执照企业的清算主体，对此笔者并无不一样意见，但对有意见认为股东是清算行为主体，可作为诉讼主体代表企业诉讼
13、笔者有不一样意见。笔者认为假如许可怠于清算的企业的股东享受完全的民事诉讼地位，既能够起诉也能够应诉，即使方便当事人诉讼和法院确定诉讼主体，但在理论上似乎混淆了股东、企业法人、清算法人的界限，在实践中也会使法定的企业终止清算义务落空。在无须进入清算程序即可起诉主张权利的条件下，终止的企业法人及其股东作为以营利为目标的民商事行为主体，在主观上并没有组织清算的需求。怠于清算的企业及其股东很可能只选择从事对其有利的行为，如主张债权等，而对清理财产偿还债务或交纳税款等则消极回避，久拖不理。在终止企业的股东能够作为原告代为起诉主张债权，并实际受偿的同时，该股东作为被告应诉只需负担组织清算的义务，以被清理企
14、业而不是股东的财产还债。这么一来，股东享受的权利和负担的义务不对等，对股东有利，而对其它债权人和债务人显然不公平。企业解散而不清算，往往使该企业法人及其股东有充裕的时间和空间转移财产，逃避债务。最终是原企业下落不明财产去向不明，所欠国家的多种税费无法收缴，债权人无法追偿，生效的判决也无法实施。在本文开始提到的案例中，如股东起诉主张债权被许可则股东可直接就这100多万元受偿，一旦甲企业的债务人诉至法院追讨200余万元时法院通常会判决由股东负担清理责任，而现在清理责任几乎为空。所以，怠于清算的企业以其股东的名义起诉主张债权，实际上是一个规避法律，不推行法定清算义务的行为，其后果不但损害了国家利益和
15、她人的正当权益，也是对企业法要求的清算制度的破坏。所以不宜许可怠于清算的股东享受直接提起诉讼的地位。股东在企业进入清算阶段的责任应该是组织成立清算组织并由清算组进行清算而不是股东直接成为清算行为主体。如将股东等同于清算行为主体，则股东能够无须经过成立清算组织，就能直接清理终止的企业财产，包含起诉和应诉。这一论断显然忽略了股东、企业和其它债权人、债务人的关系平衡问题，使股东处于极其有利的地位，有可能仅选择对其有利的行为 如主张债权并直接收偿 ，而不象清算组一样公告通知债权人。同时亦会将企业的财产和应收帐款混同为股东的财产。这么就会在清算阶段破坏有限责任企业制度，使其丧失原有的商业信誉，也使第三人
16、缺乏交易安全的最终保障。因此股东不宜定位为直接的清算行为主体。企业法人被吊销营业执照后，该企业股东的义务是组织成立清算组织，并由清算组进行清算。 清算组是企业法人发生终止的事由后，由股东或股东的代表、相关机关及相关专业人员组成的，负责对该企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理、清偿等清理工作的清算组织，非依破产程序进行的清算，其清算组织的地位应是清算法人的代表及实施机关，对内实施清算义务，对外代表企业法人了结债权债务，在清算目标的范围内，和解散前企业法人的机关 董事 含有相同的法律地位。“有关董事之要求，于不违反清算目标之程度，应准用于清算人。”这在国外立法例中亦有类似要求。如德国民法典第48条要求：清算由董事会负责进行。也能够选任其它的人为清算人，清算人含有董事会的法律地位。德国商法典第149条要求：清算人在其事务范围之内，在诉讼上和诉讼外代表企业。日本民法总则第七款第二项要求：清算人替代董事，成为其实施机关，处理清算事务。除另外，其它机关别无变动。标准上董事即为清算人。清算组织依法清理企业财产，能够对
