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1、浅谈合同相对性原那么及打破舒其君 余海森摘要：合同相对性原那么源自债的相对性是古典契约形式的一大特点是大陆法系合同法一大根本原那么。其含义是指合同仅对缔约方产生效力除合同当事人以外任何其别人不得享有合同上的权利也不承当合同上的责任。但是随着社会的开展次制度逐渐受到了挑战本文就合同相对性及其打破做简单的阐述。合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。合同相对性是合同规那么和制度赖以建立的根底和前提历来都是各国合同立法和所必须根据的一项重要规那么。然而随着经济的出现商业贸易空前繁荣起来社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。为了适应现实的需要进步社会经济运行的效率各国都在一定程度
2、上扩张了合同的效力范围合同相对性原那么受到了冲击出现了许多例外情况我将此称为“合同相对性的打破。一、合同相对性原那么确实立及含义法律的制定与经济的开展不可分。合同相对性原那么是合同原那么延伸的必然是资本时当事人意志在合同效力方面的表达。合同的相对性在大陆法中被成为“债的相对性该规那么最早起源于罗马法。意指“当事人之间之羁束状态而言。即指合同仅于缔约人之间发生效力对合同外第三人不发生效力;合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系否那么合同无效。这一规那么对现代大陆法系的债法产生了很大影响?法国民?就此作出了明文规定如119条规定：“任何人在原那么上仅得
3、为自己承受约束并以自己名义订立契约。165条规定：“契约仅于缔约当事人间发生效力。其他大陆法系如德国、瑞士、我国地区的民法虽未设立明文规定但在理上都将其视为债权自身性质所的一种当然原那么。在英美法系中因为法律上并不存在债的概念及体系所以大陆法中的“债的相对性规那么在英美法被称为“合同的相对性(privity of contract)。其根本内容是：合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上合同只能对合同当事人产生拘谨力而非合同当事人不能诉请强迫执行合同。总之合同相对性或债的相对性规那么自罗马法以来一直为两大法系所确认尽两大法系合同相对性规那么所蕴含的详细内容有所区别但根本上都认为合同相
4、对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘谨力只有合同当事人一方能合同向对方提出恳求或提起诉讼而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的恳求也不能擅自为第三人设定合同上的义务合同债权也主要受合同法的保护。王利明教授认为合同的相对性规那么包含了极为丰富和复杂的内容主要表达为：(1)主体的相对性是指合同关系只能发生在特定的主体之间只有合同当事人一方可以向合同的另一方当事人合同提出恳求或提起诉讼。(2)内容的相对性是指除法律、合同另有规定以外只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务并承当该合同规定的义务除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中合同内容的相对性还表如今
5、一方的权利就是另一方的义务而因为另一方承当义务才使一方享有权利权利义务是互相对应的。由于合同内容及于当事人因此权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。(3)责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生合同关系以外的人不负违约责任合同当事人也不对其承当违约责任。二、合同相对性的打破随着经济的出现在现代条件下由于交易关系的复杂化以及持久合作关系的普及减少了合同当事人确实定性。为了实现一项合同常常需要多方共同努力需要建立新的关系并承受新的依赖关系或利益关系真正履行合同的参加人可以包括协议之初的缔约人以外的当事人如转包商、债权人等等。这样第三人介入了原来的合同关系
6、法律无法无视他的存在。推定合同关系有着明确的、孤立的界限的合同相对性原那么就常常不符合社会现实情况了这就需要创设种种例外规那么以实现真正的公平和正义。这种例外被成为“合同相对性的打破其主要表如今如下几个方面：1、债权的物权化这是指租赁合同的承租人可以对抗房屋受让人。根据债的相对性租赁合同应只对出租人和承租人有效当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时买受人非租赁合同的缔约人故不应受合同约束得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后随着城扩张、房荒问题的出现各国为解决社会矛盾多设定“买卖不破租赁的例外规定即出租人将租赁标的物让于第三人时原租赁合同对受让人继续有效。最初?德国民?第571条规定“买卖不
7、破租赁规那么适用于土地租赁后扩及一切不动产。各国民法也多有类似规定如我国?合同法?第229条规定：“租赁物在租赁间发生所有权变动的不影响租赁合同的效力。2、债权不可侵性理的建立依传统理物权是可对标的物直接支配的绝对权可以对任何第三人主张权利并得排除任何第三人对物权的妨害;债权是仅得向特定当事人恳求给付的相对权不能向第三人主张权利也就没有排除别人干预的效力。为了保护债权免受不法行为的损害有必要进一步建立新的权利理故学者主张成认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V G案创立了第三人损害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同并规定该演员不得去其他剧院演出。
8、被告G明知此合同存在仍使该演员违背合同。判决认为被告G损害合同关系乃不法行为应向原告Lumley承当责任。此后该判例所创立的第三人不法损害债权理为多国承受。不法损害债权指第三人成心损害别人债权为目的妨害债务人履行债务的行为。根据债权不可侵理不法损害债权的行为发生后债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉追究第三人的责任这使债的效力得到扩张及于一切损害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大打破。3、债权让与和债务承当债权让与是指不改变合同权利的内容由债权人将合同权利全部或局部转让给受让人由受让人单独或与原债权人共同享有债权。债务承当是指债务人经债权人同意将合同义务全部或局部转移给承当人由承当人单独或与
9、原债务人共同履行义务承当责任。合同法律关系的要素包括主体、客体和内容。合同的变更包括至少其中一个要素的变更因此主体的变更也属合同的变更。从本质上说无是全部或局部的债权让与或债务承当都是合同形式的变化。受让人与承当人享有合同权利、承当合同责任是以合同当事人的身份而非以第三人的身份。因此债权让与和债务承当都不属于合同相对性原那么的例外。4、保护第三人作用之契约所谓“附保护第三人作用之契约为德国判例学说所独创是指特定合同一经成立不但在合同当事人之间发生权益关系同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人负有注意、保护的附随义务债务人违背此项义务就该特定范围内的人所受的损害亦应适用合同相对性原那么负赔偿责
10、任。也就是说特定契约关系兼具保护第三人的作用。这一制度乃是对合同相对性和合同责任的新开展它的产生标志着德国合同责任的扩张化。以?德国民?为例第328条规定了“有利于第三人的契约当事人得以契约约定向第三人为给付受益第三人不是缔约人却有直接恳求给付的权利并在债务人违约时有权以自己的名义向直接起诉合同的债务人恳求强迫执行合同。为第三人利益的合同主要表达在人身合同、运输合同中为第三人利益订立的条款、信托合同等。我国?法?第22条规定被人是指其财产或者人身受合同保障享有金恳求权的人投保人可以为被人。受益人是指人身合同中由被人或者投保人指定的享有金恳求权的人投保人、被人可以为受益人。我国?信托法?规定信托
11、是指委托人对受托人的信任将其财产权委托给受托人由受托人按委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或者特定目的进展理或者处分的行为。受益人是在信托中享有信托受益权的人。为第三人利益的合同与第三人代替履行具有区别第三人代替履行因为债权人不能向第三人主张权利第三人不向债权人承当责任遵循的仍然是合同相对性规那么。第三人代替履行分为一般代替履行和履行承当两种情形。一般代替履行有以下特征：第三人应债务人的恳求以债务人的名义向债权人履行债务债权人不得向第三人行使恳求权第三人不向任何人承当任何义务是否履行纯属。履行承当又称债务清偿承当国民规定的一项制度是指第三人与债务人约定由第三人以债务人的名义向债权人履行债务
12、。它有如下特征：履行人与债务人有另外一个“契约故履行人负有代债务人向债权人履行债务的义务但履行人不是合同当事人债权人无权直接要求履行人承当债务因此与债务承当相区别。我国?合同法?第条、65条虽然规定当事人可以约定债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行义务。但是假如债务人不向第三人履行义务第三人没有要求债务人履行义务的恳求权假如第三人不向债权人履行义务也不承当违约责任。因此合同责任的效力并不涉及到第三人。5、债权人撤销权债的保全包括债权人代位权和债权人撤销权。债权人撤销权是指由于债务人的行为妨害到债权人债权的实现债权人有恳求撤销该行为的权利。相对于债务人与其行为相对人之间的合同而言(当存在某
13、一合同时)债权人是第三人。但债权人享有的是恳求撤销权而不是合同上的权利因此债权人撤销权不属于合同相对性原那么的例外。6、代理在大陆法系代理是指代理人以被代理人名义为法律行为产生的法律效果直接归属被代理人。英美法系那么按代理人是否告知相对人被代理人的存在将代理分为显名代理和隐名代理。无是显名代理或隐名代理代理人的行为都在被代理人与相对人之间直接产生法律效力。由此可见被代理人享有代理人与相对人签订的合同上的权利与义务是以合同当事人的身份而非以第三人的身份。因此代理也不属于合同相对性原那么的例外。由上所述现代打破合同相对性的情形多种多样然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题我认为
14、主要有以下几个问题：首先合同主体涉及第三人。合同主体的相对性是指合同关系只能发生在特定的主体之间只有合同当事人一方可以向合同的另一方当事人合同提出恳求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约中第三人可以恳求债务人承当合同责任而许多那么直接赋予了消费者直接起诉消费者的诉权如法国虽没有“附保护第三人作用的契约但为了保护消费者利益创设了最终买受人的“直接诉权制度使受到伤害的消费者可以不仅对自己的卖主而且对一切在先的卖主行使瑕疵担保恳求权。其次合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性是指除法律、合同另有规定以外只有合同当事人才能享有某个合同所规定
15、的权利承当合同规定的义务除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中当事人双方可约定向第三人利益为给付或经第三人同意为其设定给付义务;在债权保全中合同权利与义务同样对第三人产生了约束力;债权的转让那么将合同权利或义务直接涉及第三人。第三合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然合同责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间发生合同关系以外的人不负违约责任合同当事人也不对其承当违约责任。从这一点上看上述打破情形只有“附保护第三人作用的契约打破了合同责任的相对性使消费者对消费者直接承当违约责任。但由于德国在20世纪80年代后通过了责任法责任的案件适用无过错原那么不再援用
16、“附保护第三人作用的契约来解决了。另外各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难如责任制度、第三人损害债权制度。然而合同相对性规那么并不是绝对地排挤第三人的责任。如在保证合同中当被保证的债务人一方不履行合同义务时债权人可以直接恳求保证人履行合同或承当违约责任。再如债务转让合同中由第三人取代债务人成为合同关系的主体新债务人将承当全部债务。可以认为只有当第三人自愿承当合同义务成为合同当事人才负违约责任。三、结语合同相对性规那么仍然是合同法根底制度这个根底地位不得动摇在处理合同纠纷时首先必须考虑的就是合同的相对性规那么。然而任何根本原那么或者规那么都具有一般性、概括性不可能涵盖纷繁复杂的社会现实有一般就必然有特殊合同相对性规那么的例外情形就是这种特殊情形。既然作为例外情形就必须从严控制不能随意扩大也不具有普遍适用的效力。在处理合同纠纷中对合同相对性规那么例外情形的适用必需要有法律的明确规定。
