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4、股东利益、债权人利益的自治机制，是公司、公司股东，特别是公司大股东和公司高级管理人员的行为规则。公司法与公司章程的有机结合，是规范公司组织和活动的重要保障。本章的学习重点是公司章程的概念和特征、公司章程的内容和公司章程的效力。本章学习的难点则是公司章程的制定和公司章程的效力，以及公司章程与设立协议的区别。掌握本章的关键是完整准确理解公司章程的特征。第一节 公司章程的概念和特征 一、公司章程的概念公司章程是由设立公司的股东制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。二、公司章程的性质（一）公司章程性质的一般认识关于公司章程的性质，主要两种不同观点，即
5、契约说和自治法说。契约说主要流行于英美为代表的英美法系国家，自治法说则主要流行于以德日为代表的大陆法系国家。契约说认为，章程的制定是基于发起人的共同意思，而且，章程制定后即对发起人产生约束力，因此具有契约的性质。自治法说认为，章程不仅约束制定章程的制定者或者发起人，而且当然也约束公司机关及新加入公司的股东，因此，章程具有自治法规的性质。在我国，学术界和实务界的通说认为公司章程是公司自治性质的根本规则。（二）公司设立协议与公司章程的区别公司章程与公司设立协议尽管目标一致，关系密切，但是两者毕竟在性质和功能等方面不同，并表现出以下几个方面差异：1. 在我国，法律对公司设立过程中设立协议和公司章程的
6、规定因公司组织形式的差异而有所不同。具体而言，我国公司法和外商投资企业法分别针对采取股份有限公司和有限责任公司形态的外商投资企业，将设立协议规定为设立环节必备的法律文件；除此之外，对于通常的有限责任公司，公司设立协议是任意性文件。而公司章程则是必备性文件，任何公司成立都必须以提交章程为法定要件。2. 设立协议一般是不要式法律文件，主要根据当事人的意思表示形成，其内容更多地体现了当事人的意志和要求，需要遵守合同法的一般规则；而公司章程则是要式法律文件，公司法对章程的内容有明确规定，反映和体现公司法对公司内外关系的强制性要求，因此，公司章程必须按公司法的规定制订。3. 公司设立协议与公司章程的效力
7、也不同。设立协议只在发起人之间具有法律约束力，而公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，其中股东包括制定章程时的原始股东和章程生效后加入公司的新股东，都统受章程的约束。从效力的期间来看，设立协议调整的是公司设立过程的法律关系，因而它的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着设立协议因履行而终止；而公司章程的效力则及于公司成立后及其存续期间，直至公司完全终止。三、公司章程的特征公司章程是公司设立的必备条件，也是公司经营行为的基本准则，还是公司制定其他规章的重要依据，因此，公司章程对于公司的设立和运营都有非常重要的意义。公司章程的主要法
8、律特征可以概括为：（一）法定性所谓法定性是指公司章程的制定、内容、效力和修改均由公司法明确规定。这是各国的立法通例。具体来讲，公司章程的法定性表现在以下几方面：1. 制定的法定性。公司章程是公司必须具备的法定文件之一。我国公司法第11条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程制定于公司设立阶段，成为公司的设立依据，是公司得以成立必不可少的法律文件；2. 内容的法定性。各国公司法对公司章程应当记载的事项均有明确的规定，而且，绝对必要记载事项的欠缺可能会导致章程的无效。我国公司登记管理条例第23条规定，公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。3. 效力的法定性
9、。公司章程的效力是由公司法赋予的。我国公司法第11条明确规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。这一规定奠定了公司章程的法律地位；4. 修改权限和程序的法定性。公司章程的修改必须遵照公司法的明确规定进行。例如，根据我国公司法的规定，公司章程的修改须经股东会或者股东大会以特别决议的方式为之。5. 公司章程须经登记。我国公司法第30条、第84条第3款、第93条均规定了公司章程是申请设立登记必须报送的文件之一。同时，公司章程经修改变更内容之后，也必须办理相应的变更登记。（二）公开性公司章程记载的所有内容都是可以为公众所知悉的。而且，公司和公司登记机关应当采取措施，方便公司的股
10、东及潜在的投资者、债权人及潜在的交易对象可以不同的方式从不同的途径了解公司章程的内容。在我国，公司章程的公开性特征制度化地表现在以下几方面：第一，公司章程须经登记本身即是章程公开性的一种表现；第二，在公司日常经营过程中，股东有权查阅公司章程，公司应当将公司章程置备于本公司，我国公司法第34条与第97条、第98条均做了相应规定。第三，公司章程是公司公开发行股票或者公司债券时必须披露的文件之一。（三）自治性公司章程是公司的自治规则和自治手段，公司法中任意性规范越多，公司自治的空间就越宽广。我国公司法不仅使用了80多次“可以”而且还多次出现诸如“公司章程另有规定除外”，“由公司章程规定”等表述，用公
11、司章程来实现公司自治的空间可见一斑。公司章程的自治性特征，表现为公司不同则章程也有所不同。每个公司在制定章程时，都可以在公司法允许的范围内，针对本公司的成立目的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等等不同特点，确定本公司组织及活动的具体规则。因此，不同公司的章程必然会存在差异。公司章程的自治性特征，体现了公司经营自由的精神。第二节 公司章程的制定和修改一、公司章程的制定公司章程的制定 在我国公司法中，针对制定公司章程的不同情形，分别使用了“制定”和“制订”两种不同的表述，表达不同的法律含义。章程“制定”，强调发起设立公司的投资者签字盖章后形成的文本为最后文本，可以作为申请公司登记的文件；章
12、程“制订”则不同，文本虽经发起设立的投资者签字盖章但尚须经设立过程中的其他程序由其他主体予以确认或者通过，才能作为申请公司登记的文件。为尊重学术界的表达习惯，除非特别需要，本书对“制定”和“制订”也没有作严格的区别。是针对公司的初始章程而言的，章程是公司的设立要件之一，因此，章程的制定发生在公司设立环节。根据我国公司法的规定，公司章程的制定主体和程序因公司的种类不同而异，具体而言，有限责任公司与股份有限公司不同，发起设立的股份有限公司与募集设立的股份有限公司也不同。当然，无论是上述何种情形，发起设立公司的投资者都是制定公司章程的重要主体。在我国，公司章程是要式文件，必须采用书面形式。有的国家，
13、例如德国、日本，公司章程不仅要采用书面形式，而且还应当办理公证登记等手续。（一）有限责任公司章程的制定根据公司法第23条规定，设立有限责任公司，应当具备的条件之一就是股东共同制定公司章程。公司法第61条规定“一人有限责任公司章程由股东制定”。可见，有限责任公司章程的制定者是“股东”。根据公司法第66条规定，国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。可见，国有独资公司章程制定主体有两类：第一类是国有资产监督管理机构；第二类则是国有独资公司的董事会。前者的权限是制定章程；后者的权限则为制订章程，所以尚须报国有资产监督管理机构批准。（二）股份有限公司章程
14、的制定关于股份有限公司的章程，根据公司法第77条的规定，设立股份有限公司应当具备的条件之一是发起人制订公司章程，采用募集方式设立的须经创立大会通过。这是针对股份有限公司的一般要求。由于股份有限公司有发起设立和募集设立两种方式，公司章程的制定过程并不完全一致。1. 发起设立的股份有限公司。对于发起设立的股份有限公司，在公司成立之后将成为公司股东的投资者还是限于发起人，投资者并没有社会化。因此，发起设立的股份有限公司仍然具有封闭性的特点。发起人所制订的章程已经反映了公司设立时的所有投资者的意志。根据公司法第84条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，
15、由董事会向公司登记机关报送包括公司章程在内的系列文件，申请设立登记。2. 募集设立的股份有限公司。对于募集设立的股份有限公司，在公司成立之后成为公司初始股东的不仅有发起人，而且还有众多的认股人，公司的股东已经社会化，因此，募集设立的股份有限公司属开放式的公众性公司。这样，发起人制订的公司章程并不一定能够反映公司设立的所有投资者、特别是认股人的意志。因此，在公司申请设立登记之前，必须召开创立大会，讨论审议与设立公司有关的事宜。根据公司法第91条第2款规定，由发起人、认股人组成的创立大会，其职权之一就是通过公司章程。只有经过创立大会通过的章程，才能反映公司设立阶段的所有投资者的意志。二、公司章程的
16、内容（一）公司章程内容的分类公司法关于公司章程记载事项的规定，依据其效力不同，可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。1. 绝对必要记载事项。所谓绝对必要记载事项，是指公司法规定的公司章程必须记载的事项，公司法有关公司章程绝对必要记载事项的规定属于强制性规范。从法理角度讲，若不记载或者记载违法，则章程无效。而章程无效的法律后果之一就是公司设立无效。绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经营范围、公司的资本数额，公司机构、公司的法定代表人等。2. 相对必要记载事项。所谓相对必要记载事项，是指公司法中规定的可以记载也可以不记载于公司章程的事项。就性质而言，公司法有关相对必要记载事项的法律规范，属于授
