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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页 共1页论我国监护制度的完善一、引言监护制度是一项重要的民事法律制度，是指对无民事行为能力人和限制行为能力人的人身、财产及其他合法民事权益进行监督和保护的法律制度。我国监护制度主要规定在民法通则第二章第二节中，最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(以下简称高院意见)公民(二)中作了补充规定，内容包括监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等。上述规定奠定了我国监护制度的框架，为民事审判和司法实践奠定了基础。但是，随着社会的发展，社会关系日益复杂化，现行监护制度的不足日益显现。二、我国监护制度的现状(一)未区分监护与亲权，使
2、亲权人和监护人的权限相混淆。现代意义上的监护制度起源于罗马法的监护和保佐制度。二战前后，各国先后制定监护法典和亲权法，将监护与亲权较严格的区分开来。亲权是父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利，是基于父母子女这一特定的身份产生的专属于父母的权利。监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护。其中，履行监督和保护责任的人，称为监护人;被监督保护的人，称为被监护人。监护和亲权的不同主要体现在以下：(1)立法原则不同。亲权立法采取的是放任主义。亲权因父母子女之间的血缘关系而自然产生，法律对父母持信任态度，对亲权的限制较少。监护立法采取的是限制主义，监护的承担必须经过法
3、定程序才能够取得，受法律限制较多。(2)属性不同。亲权确定的是父母子女之间的身份权，属于亲属法上的身份权，是亲属法的具体内容。监护确定的是监护人与被监护人之间的权利义务关系，既包括亲属法上的内容，也包括民法上的内容，但是他不是亲属法上的身份权，而是亲属法外的身份权。(3)权利主体范围不同。亲权的主体仅限于父母，非常单一。监护权的主体范围较为宽泛，可以是公民个人，也可以是法律确定的相关单位组织。(4)具体内容不同。亲权的内容包括对未成年子女的养育和保护的权利，内容不可约定;监护的内容范围大于亲权，侧重于对被监护人的人身、财产的保护，不具有养育的内容，可以法定，也可以约定。我国民法没有将亲权与监护
4、较严格的区分，在立法上对监护采放任主义，使监护人行使监护权处于无人监督、无法限制之下，使被监护人的合法权益处于十分不利的境地。(二)关于监护人的相关规定不合理1、监护人的设立方式不合理。(1)监护的类型单一，不能适应社会生活的需要。我国民法通则中只规定了监护人分为法定监护人和指定监护人两类。首先这两种监护都不允许当事人以意思表示来决定，有悖于“当事人意思自治的私法原则”。其次，指定监护仅仅是法定监护的实现形式，是对法定监护的一种补充，不是一种独立的监护类型。(2)立法原则上看,我国监护人的设立基本上采取的是放任主义,没有监护人设立登记和撤销登记制度。2、监护人的人选较为僵化，任职资格尚未明确规
5、定。规定监护人的资格目的是使监护人能胜任监护职责。这是各国监护立法的重点之一。通常的做法是规定监护人的消极资格。我国目前的立法现状是：(1)我国民法通则笼统的规定了监护人需有监护能力，没有具体解释何谓“具有监护能力”。最高人民法院相关的司法解释从监护人的身体状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素上加以考虑，忽略考察监护人的品行、文化水平等其他因素，因而难以保证监护人能够真正尽职或阻却监护人的侵权行为，更不利于提升监护水平，不利于监护人的健康成长。(2)规定未成年人父母所在单位，精神病人所在单位、居民委员会、村民委员会、民政部门可以担任监护人。如此规定的目的是尽可能的维护被监护人
6、的利益，实际上却事与愿违。其弊端是：单位担任监护人与市场经济规律相违背。市场经济下的单位有繁重的生产经营工作，尤其是一些公司、私营企业和外资企业，他们没有精力再承担其职工的未成年子女和本单位的精神病人的监护义务;同时这些单位的性质和特点也导致单位不愿承担责任的后果。最终受损的还是未成年人和精神病人的利益。单位是一个抽象的概念，并不能实际履行具体的监护事务。单位监护实质上是个空的监护形式，并不能实际履行监护职责。因为履行监护义务，单位必须承担监护未年人所需的各项费用，还需设立专职机构和专职人员来履行监护职责。对于讲求经济效益的公司、私营企业、外资企业来讲，这显然难以做到。实际上，我国也几乎没有单
7、位设立专门机构和专职人员履行监护义务。 由单位、组织监护的未成年人和精神病人，其生活往往得不到应有的照顾，治疗康复也处于无人负责状态。这是有悖于设立监护制度的目的。3、监护人的义务多、权利少。我国民法通则将监护作为民事权利加以规定，但实际上更多的是关于监护人职责义务的规定，对于监护人权利的规定不够完备。例如，我国立法没有明确规定监护人的报酬请求权，不符合权利义务相一致原则。尤其是我国没有足够财力和相应保障制度的现状下，亲权人以外的人担任监护人的情况普遍存在。如果法律仅仅规定义务，不予权利，就会出现监护人难找、监护人不尽职责、监护人无法负担监护费用等现象，从而难以发挥监护制度应有的作用。4、监护
8、人的侵权责任未明确规定对被监护人的侵害有一个隐形的主体就是监护人。我国的立法恰恰忽略了这一点。(1)没有明确规定监护人对被监护人的侵权标准和对监护人侵权行为进行诉讼的启动人,使监护人侵权责任的规定流于形式。民法通则第18条第1款、高院意见第10条第20条,规定了关于监护职责的内容，但只注重了职责的规定却缺乏对这种职责行使的评价机制和监督机制。(2)侵权责任的标准不明确,使对监护人的侵权责任的追究难以落到实处。民法通则第18条第三款规定:“监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。”问题是出现上述情况应承担哪些具体责任?(3)如何判定监护
9、人处分被监护人财产的合法性,如果监护人处分被监护人财产并已造成损失的,应如何追究其责任。法律规定得甚为笼统,不便执行。民法通则第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。除为被监护人利益外,不得处理被监护人财产。”在这里“为被监护人利益”是什么标准?处理财产有无限额?如果监护人不是为被监护人利益处分被监护人财产又如何处理?如果监护人名为“为监护人利益”而实为为自己利益处理财产如何处理?谁来监督监护人对被监护人的财产使用情况?在目前,特别是当被监护人拥有大宗财产时,对监护人保管被监护人财产行为的合法性的监督就尤为重要。(三)监护制度层次单一，被监护对象的范围太
10、窄(1)监护制度层次单一。我国民法将民事行为能力区分为三个等级，即完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。三个等级的行为人行使民事权利、承担民事责任的区别较大。我国民法的监护制度没有与这种划分相对应，只是笼统的规定对限制民事行为能力和无民事行为能力加以监护，对不同层次的人没有给予不同的规定，没规定有不同的职责，反映不出限制民事行为能力人权利和意志的尊重。(2)被监护对象的范围太窄。我国民法将被监护人分为两类：一类是未成年人，另一类是精神病人。在外国法中，被监护人的范围还包括禁治产人。我国立法没有采用这一概念。所谓禁治产人是指虽然已经的达到法定的成年年龄，但不具备这一年龄所应该具有的
11、智力和意志力，法律因此不使其具有完全的行为能力的人。它包括成年人中的精神病人、酗酒者和浪费人。禁治产人只有有限的行为能力，只能进行与其精神状况相适应的民事活动。其他的民事活动只能由他的民事代理人代理或者征得他的法定代理人同意才能进行。还有，因为自身机体的器官不正常、损坏或丧失，造成行动上气质性的或功能性的障碍的人也应包括在内。身体上的障碍导致他们正常的工作、生活和学习受到了限制，其参与民事法律关系的能力会手到限制或完全丧失。这些导致他们虽然享有法律赋予的民事权利能力，实际上却无法享受或无法完全享受。(四)监护的起止时间和期限未明确规定(1) 监护制度的启动时间无规定。从理论上讲，法律规定的监护
12、原因出现，监护就开始了。而实际生活中，监护人被确定且正式进行监护活动时，监护才开始。因此，如果监护人不能够确定或不接受指定，就会导致监护原因发生之后被监护人的教育、监督和保护处于空白阶段。(2)未规定监护终止的有关内容。监护终止包括绝对终止和相对终止。所谓绝对终止是指监护的必要性消灭，没有另设监护人的必要。监护的相对终止又称监护人的变更，是指监护的必要性未消灭，仅仅是监护人终止其监护职务，需要另外确定监护人。因此监护的相对终止只是现有监护人因为特定的原因不能继续履行监护职责时，发生的监护义务转移。我国民法通则仅仅在18条3款提到监护人不能履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，经有关人员和单位的
13、申请，法院可以撤消监护人资格的规定。而对监护人的变换及监护终止则无具体规定。监护终止是整个监护制度中一向必不可少的内容，为维护完整性，我国的民法典应该加以规定。(3)监护的期限没有明确规定。我国民法通则没有对监护的期限作明确的规定。依常识推断，对于未成年人的监护最长时间为18年;对于精神病人的监护为患病到病愈。但是，如果被监护人的精神病终生不愈时，那么依据现有的法律，监护人可能得履行一辈子的监护职责。如此，将沉重的负担仅仅加诸于一个人身上是不合理的。(五)未规定监护监督制度，监护机关分散、权利不集中。由于，我国民法没有区分亲权和监护，监护人在一定程度上行使着亲权人的权利。虽然监护人是由与被监护
14、人有某种亲属关系的人来承担，但毕竟不同与由父母充当的亲权人，监护人与被监护人的关系决定了法律要对监护人履行监护的情况进行必要的、较为严密的监督，以防止侵犯被监护人的利益情况的出现。另外，监护是一个较为长期的过程，监护设定后，客观情况一旦发生变化，就可能无法随时随地保护被监护人的利益。首先，我国没有由公民组成的监督机构。监护监督权交由“未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会”行使。其次，“未成年人的父母所在单位”的情况在现实中的情况十分复杂，很不确定。未成年人住所地的居民委员会、村民委员会，是一种群众自治性组织，无权行使行政职权，对监护的监督权缺乏权威性。再次，监督机构
15、的职权范围狭小，仅仅有权对亲友担任监护的人或对担任监护人有争议时才履行职权，对于其他监护人的资格审查，监护职责履行情况，监护人侵犯被监护人利益的行为等无权行使监督职权。而未成年人的父母所在的单位或未成年人住所地居民委员会、村民委员会既是监护监督机构，在某些情况下还可能成为直接的监护人，集监督与被监督于一身。事实上，他们集决定权、执行权和监督权于一身，职权非常混乱，明显是不合理的。三、立法完善的建议综上所述,中国目前的监护制度,存在不少缺陷和漏洞,如果不在立法、制度及实际操作中加以规范和完善,很容易使监护制度流于形式,不能发挥其应有的作用。因此,需要完善我国监护制度的立法。(一)严格区分监护与亲权，以监护制度作为亲权制度的补充。1.严格区分监护和亲权。就立法格局看,现在的婚姻法对亲子间的监护规定得过于简略,应在民法典“人的能力”部分规定统一的监护制度作为通则,而在婚姻家庭法以及学校、精神病医院等社会管护、矫正与教育机构有关立法中,结合其各自特点设监护制度的分则。2.规定被监护人的利益最大化作为监护制度的首要原则。在监护人资格发生争议时，亲情与亲子关系都只能成为考虑被监护人利益的依据之一。即，在未成年人的监护问题上，只有未成年人丧失亲权保护的情况下，才退
