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1、 本科生专业文献综述题 目: 关于行政契约的综述 姓 名: 刘 莲 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学51班 学 号: 2265108 指导教师: 杨 钦 职称: 讲 师 2008 年 6 月 20 日南京农业大学教务处制关于行政契约的综述法学专业学生 刘莲 指导老师 杨钦摘要：行政契约是以发生行政法律关系为目的，同时又具有合意性的特征，是一种特殊的行政行为。行政契约作为一种替代以支配和服从为特征的高权行政的更加柔和、富有弹性的行政手段虽然在世界范围得到了广泛运用，并已成为现代行政非常突出的一大特色,但是，关于行政契约的概念、特征、实质、适用范围、模式等各种问题却存在
2、着不同程度的争议，这成为各国行政法学界学者面临的一项重要课题，而我国的行政契约制度应如何发展与完善，也是我国法学者需要去认真面对与探讨的问题。关键词：行政契约；制度；程序；综述 On the review of the administrative covenant Student majoring in law Liu Lian Tutor Yang QinAbstract：Administrative covenant should be considered as a kind of special administrative act for the sake of its purpo
3、se and the character of consent.The contract as an alternative to domination and obedience to the characteristics of the more high-power soft, flexible administrative means Although the world has been wid-ely used and has become a modern administration of a very prominent feature, however, on admini
4、strative relate to the concept, characteristics, in real terms, the scope, modalities and other issues but there are vary-ing degrees of controversy, this administrative law academics and scholars become an important topic fac-ing, and Chinas contract system should be how the development and improve
5、ment, Chinas law also needs to seriously address the issue with the study.Key words: Administrative covenant; System; Procedure; Summarization 近年来，行政法领域出现了许多新的制度，行政契约就是现代行政法发展中出现的一个很重要的行政手段，但与现实中“行政契约”的广泛使用相比，行政契约的理论建构却相对落后。根据我国现行法律,合同成立的逻辑前提是当事人双方的法律地位平等,但契约则不同,契约的形成无需当事人之间具备平等的法律地位。但在我国法学界,由于合同与契约
6、往往被通用,因此绝大多数学者将行政契约等同于“行政合同”,所以对行政契约的理论研究较少。本文中所说的行政契约也遵照我国的通说，等同于行政合同。一、 行政契约的基础理论（一） 行政契约的概念 行政契约的概念，目前立法上尚无明确的定义，而仅存学者们各自的见解，学者们的观点有以下几种：1、 行政主体说 这一观点认为，凡行政主体作为契约当事人的，该契约即为行政契约。主体说不是主流的观点，受到很多学者的批评。（1）我国台湾学者许宗力认为，只要有行政机关参与为契约当事人者，无论有没有法规依据，都一律划定为公法契约。1 （2）我国台湾学者蔡秀卿认为，“契约当事者之一方以上为公共主体者为公法契约”。2（3）许
7、宗力先生认为采主体说最大优点是“简单、清楚、易操作”，将一切由“国家”所签订的契约一律划定为行政契约，“较能在宪法面前站得住脚”。12、行政目的说这一观点认为，凡行政机关为实现行政目的而订立的契约，皆为行政契约。和田英夫在现代行政法一书，认为行政契约是以公法上的效果发生为目的，使复数的对等者间相反的意思表示达到一致，而后成立的公法行为。（1）有学者认为行政契约是“行政机关以实施行政管理为目的，与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议。”3（2）有学者认为行政契约是“行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议
8、。”4258我国有很多学者支持这一观点。3、行政标的说又称行政法律关系说，是指凡行政主体订立契约的标的或内容为“公法上之法律关系”的，或者说内容是为了公共利益的，皆为行政契约。这一标准为德国和我国台湾地区的通说，并得到立法上的认可。（1）德国行政程序法第54条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定为限。”（2）我国台湾地区行政程序法第135条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限”。标的说也为我国许多学者所接受。学者余凌云认为，“所谓行政契约就是指以行政主为一方当人发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。5
9、除上述三种学说外，还有“法律基础说”、“法律效力与内容说”、“契约标的与目的说”等不同标准。 我国行政程序法(试拟稿)中将行政契约定义为，“是指行政机关为了实现行政管理的目的，与其他行政机关或公民、法人或其他组织之间，经双方意思表示一致所达成设立、变更、终止行政上权利、义务的协议。”（二） 行政契约的特征 关于行政契约的特征，我国学者从不同的角度加以分析，见解有所不同。我国台湾地区学者吴庚认为，行政契约具有以下几个特征：1、 行政契约是法律行为 所谓法律行为是从民法移植而来的概念，指法律效果之发生，取决于当事人主观上的意愿，而非基于客观上法律的规定。2、 行政契约是双方法律行为 因双方意思表示
10、一致而成立为法律行为，并不是参与契约的当事人法律地位全盘对等，也不是在一切法律关系上的对等，而是指就成立契约的特定法律关系而言，双方意思表示具有相同价值，而有别于一方命令他方服从之关系。3、 行政契约发生行政法上的效果 行政机关选择行政契约作为行为方式，性质上仍属公权力行政，而非私经济行政或国库行政，所以其适用规范及所生的效果均属公法之故，非私法之故。6日本通说认为行政契约具有以下特征：l、行政契约是以公法上效果的发生为目的的契约。在这一点上，区别于以私法上效果发生为目的的私法契约。4、 行政契约是由对等当事人的意思一致成立的契约。在这一点上，区别于作为行使支配权的行政行为。3、行政契约是由相
11、反方向的意思一致成立的契约。在这一点上，区别于由同一方向上的意思一致成立的合同行为及公法上的协定。”7 在讨论行政契约特征时，我国学者常常将一方当事人必为行政主体作为行政契约的一个特征。行政契约一般情况下必有一方为行政主体，但例外的情形，私人之间也可成立行政契约。德国学说上认为，私人之间在法律明确授权的情况下，也可能缔结行政契约，如德国建设法第110条规定的协议、公法租金请求权转让契约就被视为私人之间缔结的行政契约；8日本行政法学者也认为私人之间可以订立行政契约。根据日本土地征用法第40条、第116条以下的规定，征用土地中土地征用事业部门与土地所有者等之间的协议，被认为是私人之间订立的行政契约
12、；7我国台湾学者吴庚也认为私人相互间在理论上亦有成立行政契约的可能，只是很少有可举的实际事例；6法国学者认为“两个私人之间的契约永远不是行政契约，除非签约人之一是代表某一公共法人行事，后者可以说是他的委托人。”9同时，行政主体可以民事主体身份与当事人缔结民事契约，如租用写字楼做办公用房。在这种契约中，行政主体也是一方当事人，而该契约并非行政契约。（三） 行政契约的本质主要有两大基本派别：一派认为行政契约的本质是行政性，这以行政法学界学者为主；另一派则认为其本质是契约性，这主要是极少数民法学者。101、行政契约中的行政性 （1）行政契约当事人并非一定有行政主体，因此，行政主体不是行政性的体现。根
13、据1976年联邦德国行政程序法第54条第1款规定,合同的法律性质取决于合同的客体而与合同当事人的法律身份无关。换言之，非行政主体间亦可缔结行政契约。 （2）行政优益权并不是行政性之体现，权力因素并不是行政契约必备要素。我国学者主流观点认为，行政主体在行政契约中享有一些特权，并认为它是行政契约所固有的必要的权力因素，是行政主体基于公共利益需要所享有的特别行政权力。这是行政本位的必然产物。但基于契约本位考察，则不然。行政契约作为非权力行政之一种，其意在改变传统的权力色彩浓厚的单方压迫式的行政方式，以更加民主高效的方式实现行政管理的目标。 （3）行政契约行政性体现为行政法律关系和行政目的。这一崭新理
14、解和认识，是对我国通说观点的批判和修正，将为我国行政契约立法在行政权力与公民权利之间进行衡平提供有益的参考。2、行政契约的契约性：合法性与合目的性之限制契约的基本特征在于自由、平等及合意。(1)自由。十九世纪，实证法学战胜自然法学，奠定了古典契约的自由原则。契约自由包括五种自由:：a缔约自由；b相对人自由；c内容自由；d变更或废弃的自由；e方式自由。11（2）平等。行政法上的主体,包括行政主体、行政机构、行政相对人、行政公务人员等都是处在平等的地位上。行政契约中双方当事人的平等地位有两种表现形式：一是多数情况下双方当事人具有对等的权利与义务；二是少数情况下双方地位的不对等关系。行政主体享有特殊权利的情况下，行政相对人虽无该特殊权利与之对等，但双方地位仍然平等。（3）合意。合意是现代契约的核心内容，也是行政契约契约性的主要表现。二、行政契约与民事契约的区别 （一）行政契约与民事契约的区别 行政契约与民事契约的区分，涉及到一个契约适用何种法律、诉讼程序等不同问题，因此十分重要。 对于这一问题，目前国内学者一般认为有以下几点：1、 民事契约与行政契约所调整的法律关系不同。 行政契约从行政目的说上来看，是以实施行政管理为目的，与被管理的公民、法人或其他组织意思表达一致的协议，它是发生、变更、消灭行政法律关系的合意。不管用哪一种理论来看行政
