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1、基金法修法如何定向来源：信托产品 http:/www.trust- 中国应当顺应经济发展的需求，参照美国商事信托的立法思路，承认信托型基金的民事主体地位，构建更为合理的信托型基金模式 中国现有证券投资基金法(下称基金法)采用的基金形式是信托型(或称为契约型)基金。从结果看，它主要沿用了英国的契约型“单位信托”的模式，将“受托人”附着在两个民事主体(管理人和负责托管的商业银行)身上，而不是一个民事主体，以便两者之间相互制约和监督。这种“单位信托”形成的“集合资金”在英美法系中是可行的，但引入中国基金法以后，在理论和实践上均产生了问题。 与英式“单位信托”的治理模式不同，在美国商事信托中，商事信托
2、本身即是法律主体，可以以自己的名义直接持有资产。受托人是基金财产的管理人，受托人可以委托其他有资质的专业人员服务于商事信托，但这些专业人员并不对受益人承担受托责任。当受托人多于一个之时，受托人根据信托合同的规定共同做出投资和事务管理方面的决策。这种模式同时解决了基金直接持有资产以及受托人的信托责任认定问题。中国应当顺应经济发展的需求，参照美国商事信托的立法思路，承认信托型基金的民事主体地位，构建更为合理的信托型基金模式。 大陆法系与英美法系的矛盾 在英美法系下，存在信托财产“双重所有权”的法律概念，信托财产的法定权利由受托人持有，信托财产的受益权由受益人享有。与此同时，法律是建立在合同基础上的
3、，合同约定是法律规范的基础，由谁持有信托财产都可以由合同约定，并无严格的民事主体要求。 但是，中国是大陆法系国家，所有权是一种绝对的和排他性的权利，因此所有权必须有确定的归属，不承认所谓“双重所有权”。因此，信托财产的所有权究竟属于受托人还是委托人或受益人，成为中国信托法颁布以来长期存在的法律争论，因为信托法并未对信托财产的所有权归属作出直接规定，而是从操作层面作出了规定，信托法第十四条规定：“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。” 根据该条规定，受托人可以通过信托文件的约定取得和持有信托财产的所有权，但若信托文件未有关于信托财产所有权转移的约定，是否可以当然认为受托人取得信托财产所有权，
4、存在争论。因为信托法第二条对信托的定义是：“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。 基金法在基金财产归属上也回避了对基金财产所有权归属的正面规定，而采用了否定式的表述，即基金财产不属于管理人和托管人所有，亦不属于基金份额持有人所有，按照逻辑推理，基金财产只可能属于证券投资基金。尽管基金财产实质上属于证券投资基金，却不敢用肯定式表述，因为这会受到有关民事主体问题的质疑。 美国商事信托之借鉴意义 随着证券投资基金市场的发展，证券投资基金事实上早已直接持有货币、有价证券等基金财产，却不能跨出这些金融
5、资产的门槛，走进一般民事资产的领域，否则证券投资基金的民事主体问题马上会受到一般民事资产的法律挑战。现在国务院倡导的房地产信托投资基金(REITs)就因为基金需要直接持有一般民事资产(房地产)，以及以自己的名义举债，基金的民事主体问题再次成为焦点和难点，一直困扰着监管机构。 此外，基金法建立了基金管理人与基金托管人作为共同受托人的体制，分别对各自的行为承担责任，并对共同行为承担连带责任，但是基金法却没有明确在证券投资基金运作中哪些行为属于共同行为。基金管理人是基金投资决策的主导者，基金托管人主要履行财产保管和对基金管理人运作基金财产的监督职责，双方的职责不同决定了两者的法律地位也应当不同，即基
6、金托管人无法向基金份额持有人承担与基金管理人相同程度的受托责任。 与基金法规定的单位信托模式不同，中国2005年以来推出的商业银行信贷资产证券化试点业务在很大程度上参照了美国商事信托的组织形式。商业银行信贷资产证券化业务通过设立特定目的信托作为“特殊目的载体”，受托人代表全体资产支持证券持有人(即信托受益人)的利益持有和管理信托财产，受益人除了通过召开大会行使有限的更换受托人、提前终止信托等权利，并不参与信托财产的管理。商业银行不再成为信托的共同受托人，避免了可能产生的责任纠纷。受托人作为直接对受益人承担信托责任的“人”，应当委托银行保管信托财产，并可以委托资产服务商提供专业的资产管理服务，以
7、及将其他信托事务委托给他人处理。从结构上看，受托人与受益人之间是信托法律关系，受托人与保管银行、资产服务商等之间是委托代理关系。 在信贷资产证券化试点业务中，为了保证信托财产的充分独立和保护投资者的利益，信贷资产证券化试点管理办法要求信托财产的资金账户应当以信贷资产证券化特定目的信托的名义开立。但由于信托不是一类民事主体，在银行实践层面，只能以作为受托人的信托公司名义或“信托公司名称”加“特定目的信托名称”的方式开立资金账户。另外，构建资产池的信贷资产仍然以受托人名义持有，特定目的信托并没有取得类似于美国制定法下的商事信托的法律主体地位。 基金法修法应服务于金融市场发展 法律应当最大限度地体现
8、和满足经济活动的现实需要，从而引导和推动经济发展，否则注定会被经济前进的车轮所抛弃。 为了解决基金财产的归属问题、基金管理人和托管银行之间的责任承担问题，中国目前的基金法修法应当确立如下思路： 承认信托型基金的法律主体地位。信托型基金的设立应当在相关金融监管部门进行登记，并根据我国的具体情况选择核准制或注册制。基金管理人在履行受托职责过程中可以直接以基金的名义(而不是以管理人自己的名义)从事各种交易，基金所拥有的财产也可直接置于基金名下。这不但能使基金获得与其经济地位相符合的法律地位，也可以解决法律界长期以来对基金财产所有权归属的争论。 确立基金管理人为基金的法定代理人的地位。基金管理人对受益人和基金承担受托责任，基金管理人可以将部分权力委托给他人行使，但应对其委托行为负责。基金财产实行托管制，基金管理人必须委托托管银行保管基金财产，为了防止委托代理关系过分削弱基金托管人的地位和角色，法律可对其义务和责任、更换规则等设定强制性规定。 赋予基金份额持有人派生诉讼权利。派生诉讼权利是基金份额持有人针对基金管理人怠于行使受托人职责的有效救济措施。若受托人委托的管理人员、基金托管人或其他主体的故意或过失对基金财产造成了损失，而受托人不积极追究相关人员的责任以保护基金财产，基金份额持有人可直接对侵害方提起诉讼。
