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1、在线免费法律征询.n/ask刑法的域外效力辨析 法制与社会发展 刊登时间:990从公法和私法划分的角度来说，无论根据何种原则,刑法都属于公法的范畴。(注:参见中国大百科全书法学，198年版，第80页。)而公法就其空间效力而言具有严格的属地性，这始终得到人们广泛的认同。然而，近年来，常常会听到有关公法域外效力的议论,有学者甚至撰文探讨刑事法律冲突问题。(注：例如,法制与社会发展 199年第2期刊登的刑事法律冲突一般理论初探。)这阐明，对刑法的域外效力及有关问题，极有必要重新加以审视，这在理论和实践上的意义是不言而喻的。 一 什么是法律的域外效力?这是一方面需要澄清的问题。 按照国际私法学的观念,
2、法律的域外效力是产生法律冲突的前提，因而也是所有国际私法问题的核心。 难怪18 世纪末叶的学者高西(oceiu)曾把国际私法称为“法律的域外效力论”(ExtaterririalEffect ofLaw）。针对法律的域外效力的含义，有学者曾说:“法律的域外效力是指一国的法律不仅合用于本国境内的本国人,并且也合用于在本国境外的本国人和在本国境内发生的、然后转移到本国境外的法律关系”(注:姚壮、任继圣著国际私法基本，中国社会科学出版社198年版，第2页。),并指出:“国际私法中所讲的法律冲突，也正是在这些法律的域外效力得到别国承认的前提下发生的。”(注:姚壮、任继圣著国际私法基本,中国社会科学出版社
3、981年版，第页。）这是笔者目前所能看到的有关法律域外效力含义的唯一解释，恐怕也体现了一般人的见解。我们不妨以此为基本,作某些分析。 一方面,从语义上讲,所谓“域外效力”,是指在本法域以外产生作用。一项法律具有域外效力,即意味着它可以超越该法律制定者的管辖范畴(urisdiction)而对有关的法律关系发生影响,简言之，就是可以在本法域以外调节有关的法律关系。 另一方面，从实质上讲,所谓“域外效力”,应是指在本法域以外被合用。一项法律具有域外效力,即意味着它可以被该法律制定者管辖范畴以外的司法机构用于解决有关的法律关系,简言之，就是可以被外法域的司法机构合用于有关的法律关系。最后,基于上述结识
4、,我们才可以说，承认外国法律的域外效力是在内国产生法律冲突的前提。由于，只有当一项法律可以在本法域以外调节有关的法律关系的时候,或者，质言之，只有当一项法律可以被外法域的司法机构所合用，以调节有关的法律关系的时候,才会浮现对该有关法律关系，究竟是合用该项法律,还是合用法院地法的法律选择问题，而这个问题正是法律冲突问题的核心。这从成果方面逆向证明了我们的上述分析是对的的。因此，笔者觉得,所谓法律的域外效力，是指法律可以在其制定者管辖范畴以外被本地司法机构合用的状态。而所谓承认法律的域外效力，则是指一国通过立法或司法的方式接受或承认她国法在内国合用的情形。前引定义的明显缺陷，是没有阐明一国法律是由
5、外国司法机构合用于有关法律关系,才可谓“域外效力”这种状况。 在刑法领域，并非常常用到“刑法的域外效力”的提法，这个问题往往是被放在刑法的空间效力里面加以讨论,而刑法的空间效力涉及刑法对地区的效力和对人的效力两个方面。论者在述及刑法的域外效力问题时,常常以国内刑法的有关规定为例(注：为了便于阐明问题,这里仍以197年刑法条文为根据。参见注引文,第5页。),具体波及这样两条:其一,中国公民在中国领域外犯有关罪,而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，也合用中国刑法;但是按照犯罪地的法律不受惩罚的除外(第5条）。其二,外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以
6、上有期徒刑的，可以合用中国刑法;但是按照犯罪地的法律不受惩罚的除外(第6 条)。类似的规定,在各国刑法中都不难找到，论者以此为据而称刑法也具有“域外效力”。笔者觉得,这是值得商榷的。 一方面,从立法者本意来说，这种规定旨在惩办在外国的本国犯罪者和保护本国国家和公民的权益,是以国际社会所公认的属人原则和保护原则为根据的。它只是为本国司法机关对有关涉外刑事案件行使司法管辖权提供根据，并指明本国司法机关在对涉外案件进行审理时应合用本国刑法，而无意于使本国刑法在外国被合用,或者使外国法院在审理有关案件时合用内国刑法。这显然与前述法律的域外效力的含义大异其趣。 另一方面,事实上,也没有哪个国家的法院，在
7、审理刑事案件尽管是涉外刑事案件时合用外国的刑法。正如有的学者所说:“刑事审判和民事审判不同。在民事审判中，按照国际私法中冲突规范的规定,本国法院可以合用外国民事法律作为准据法，进行案件审理;而在刑事审判中,没有一种国家的司法机关会以外国刑法作为定罪和量刑的根据。”（注:高铭暄主编刑法学原理第一卷,中国人民大学出版社1993年版，第291292页。) 第三,有学者此前引国内979年刑法中“但书”的规定,来阐明“国内刑法也是附一定条件地承认外域刑法的效力的。”(注：见注引文,第54页。)对此，笔者是有疑虑的。国内刑法的上述两条，目的在于阐明国内法院在审理与国内有关的涉外刑事案件时可以合用中国法，至
8、于“但书”里的规定则一方面表白了国内对于犯罪地所在国属地管辖权的尊重,另一方面阐明了合用国内刑法的条件。它不能被理解为国内法院在审理涉外刑事案件时要合用犯罪地所属国的刑法来定罪量刑。既然如此，便不能觉得国内刑法附条件地承认了外域刑法的效力(域外效力)。如果这样来理解法律的域外效力，那就意味着除非公开声明否认某国某项法律的效力,否则，任何法律都固然具有域外效力。由于按照这种理解,所谓“法律的域外效力”,正是指法律的属地效力,而属地效力是一切法律都固然具有的,属地原则更是拟定刑法的空间效力的基本，其她如属人原则、保护原则但是是补充。值得注意的是,199年修订的国内刑法第7条有关属人管辖原则的规定，
9、清除了原刑法第5条中“但书”的内容， 从而使国内刑法直接合用于国内公民在国内境外的一切犯罪行为，而没有任何先决条件，因而在这一点上便无所谓“承认外域刑法的效力”可言了。 此外,国内1979年刑法第7条的规定， 也被论者视为“从侧面阐明国内刑法也是有限地承认外域刑法及外域法院的刑事裁判的影响力(从某种意义上说,这种影响力实质上就是效力）”。(注：见注引文,第54页。)对此,笔者仍不敢苟同。一方面，该条前段规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,根据本法应当负刑事责任的,虽然通过外国审判,仍然可以根据本法解决”。这种规定已经再清晰但是地阐明,国内在法律上不承认外国法院的既判力。外国的刑事管辖权同国内
10、的刑事管辖权往往是矛盾的，甚至是不相容的，不能以外国刑事管辖权,取代国内刑事管辖权。刑事管辖只合用本国法,外国判决在国内看来只是一种“事实状态”，而不具合法的效力。另一方面，该条后段规定：“但是在外国已经受过刑罚惩罚的,可以免除或者减轻惩罚。”这种规定表白，国内在对罪犯进行惩罚的时候，是考虑到了罪犯已在国外受过刑罚惩罚这个事实的。这种考虑，符合国内刑法“罪刑相适应”原则的精神,符合国内刑罚教育、改造、挽救罪犯的宗旨，而不能被理解为是对外域刑法的效力和外域法院的既判力在法律上的承认。(注：参见注引书, 第294295页。) 通过以上对法律的域外效力的含义和国内刑法有关规定的分析,我们可以觉得，刑
11、法，至少在现阶段，是没有域外效力的;刑法的空间效力中有关属人原则和保护原则的内容，与其称为“刑法的域外效力”,毋宁称为“刑法的涉外效力”,由于它们所解决的问题是刑法对涉外刑事案件的合用问题，而不是刑法在本法域外合用的问题。“刑法的涉外效力”,这种提法可谓既恰当精确，又避免了概念混淆。 二 既然刑法无域外效力,那么，刑事法律冲突便无从谈起。由于，按照国际私法（冲突法)学的观念,所谓法律冲突,是指对于同一(民事)法律关系因所涉各国立法不同且都也许对它进行管辖而产生的法律合用上的冲突。法律冲突的浮现,除了应具有（民事)法律关系中的涉外因素，各国(民事)法律对同一问题的规定存在歧异等条件外,还必须具有
12、的一种条件,就是（民事)法律具有域外效力，并且各国承认外国(民事）法律的域外效力。这种对法律冲突及其存在条件的理解，也为主张刑事法律冲突的论者所接受。(注:见注引文，第23页。)然而,不必说，在无域外效力，亦无所谓承认域外效力的状况下,刑事法律冲突是不也许浮现的。不妨指出,有学者在探讨刑事法律冲突问题时,无论是论及法律冲突的概念、法律冲突产生的因素，还是论及刑事法律冲突客观存在的理由,都常常提到各个独立互异的法域“竞相规定合用本法域的法律”的状况。(注:见注引文，第523页。）这恐怕是一种误解。由于,法律冲突的产生是以各个独立互异的法域承认她法域法律的域外效力为前提，如果各法域竞相规定合用本法
13、域的法律，那事实上意味着把她法域的法律排除在外，根据属地原则，各法域都只会在本法域内合用自己的法律，而主线不会考虑她法域的法律的域外效力。这样,几种有关法域的法律,主线没有对同一法律关系同步进行管辖，而由受案法院或当事人作出选择的也许性。因此,在各法域竞相规定合用本法域法律的状况下,是不也许产生法律冲突的。在有关刑事法律冲突的议论中，无论是刑法学界,还是国际私法学界,都曾有人举出1928年第六届泛美会议通过的布斯塔曼特法典作为例证。其理由是，布斯塔曼特法典是一部国际私法法典，其中专门规定了“国际刑法”的内容，这“事实上就是为理解决刑事法律冲突而作的规定。”(注:见注引文,第54页。）笔者觉得,
14、这种理解有些牵强和表面化。布斯塔曼特法典中为什么要涉及国际刑法的内容,限于资料不敢枉言，但有一种事实是清晰的,即布斯塔曼特法典中的“国际刑法”编，重要是规定刑事管辖权问题,并未波及法律合用上的冲突问题。(注:参见韩德培主编国际私法(修订本），武汉大学出版社1983年版,第4页。)。而对刑事管辖权问题的规定,也通篇体现了以属地主义原则为主的精神,而否认了刑法的域外效力和合用她国刑法的也许性。例如,其第29条规定:“除本章所设定的例外以外， 刑法对居住于领土内的一切人均有拘束力。”这里的所谓“例外”,重要是指有关外交豁免的规定。其第34条又明确规定：“任何缔约国在其领土内不合用她国的刑法。”我想,
15、这样的规定已经再清晰但是地回答了我们的问题。至于近几十年来国际社会为惩办某些国际犯罪所缔结的国际公约，其主旨在确立对有关国际犯罪的普遍管辖原则，并使缔约国或参与国负有审判和惩罚这些犯罪的权利和义务，以便有效地打击危害国际社会公共秩序的罪行。它们并非基于各国刑法的差别,为有关国际罪行拟定统一的定罪量刑的原则;因而它们与国际私法中所谓避免或消除法律冲突的统一实体法规范,是风马牛不相及的。 在证明刑事法律冲突方面，最有力的论据恐怕莫过于国内唐律疏议名例中的规定：“诸化外人，同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者，以法律论。”对此,笔者的见解有三：其一,这是古今中外绝无仅有的一种条款,以这种偶尔浮现的现
16、象来证明一般规律的存在恐怕是缺少说服力的;其二,如何理解唐律中的这一条款,尚存争议,有待进一步考察探究,(注:参见苏钦:唐明律“化外人”条辨析，载法学研究,第8卷，第5期。） 特别对它在司法实践中被实行的状况,我们更缺少理解，简朴地把它认作刑事法律冲突规范，未必合适;其三，唐朝时的社会状况和法制观念同目前有很大差别。那时，“国家主权”、“属地主义”，“属人主义”，“法律的域外效力”、“法律选择”、“法律冲突”等冲突法的基本范畴尚未形成，甚至还没有进入人们的观念中。在这个背景下,虽然立法规定对某种法律关系合用外国法，这同现代冲突法意义上的合用外国法,在前提、动机和目的等方面也是不同的。因而完全按照现代冲突
