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1、民事检察监督程序中检察机关调查取证研究-4-9 14:4:56政治与法律 顾建华李涛涛 李炜 【摘要】新修订的民事诉讼法的实行给检察机关在民事检察监督程序中的调查取证带来了新的发展契机，检察机关应当具有调查取证权，但需要受到一定的限制。检察机关调查取证的权限、方式以及所调取证据的效力认定应当予以明确。检察机关自身还应当树立对的的民事检察监督理念，以应对民事诉讼法的新规定。【核心词】检察机关；民事检察；法律监督;调查取证一、民检监督程序中检察机关能否调查取证 1991年民事诉讼法在规定民事行政检察监督机制时,对检察机关有无调查取证权未作明确规定。而在司法实践中，为了查明事实、探究真相,检察机关常
2、常需要调查取证。由于缺少明确的法律规定，检察机关在取证过程中难免会遇到一定的阻力。与否需要赋予检察机关在民事检察监督过程中的调查取证权，理论界与实务界始终众说纷纭。 持肯定论者觉得，国内并没有实行纯正的当事人主义诉讼模式,应当将其与国家职权主义有机结合，使两者相辅相成。其因素在于如下几种方面。(1)国内的民事诉讼模式相对接近大陆法系国家的模式，有较浓厚的职权主义色彩。尽管1991年民诉法第64条规定人民法院负责“审查核算”证据，较9年民诉法第56条规定的负责“收集和调查证据”进一步向当事人主义模式靠拢,但1991年民诉法仍然规定了一定条件下人民法院的调查取证职责。既然人民法院可以在一定条件下进
3、行调查取证,检察机关成为调查取证的主体同样具有理论上的也许。(2)检察机关的法律监督者地位是宪法明确规定的，检察机关依法进行法律监督亦是民事诉讼法的基本原则之一，理应贯穿整个民事诉讼进程的始终。赋予检察机关相应的调查取证权,有助于检察机关圆满完毕其监督使命。(3)民事检察程序的启动并非完全依赖于当事人的申诉。根据人民检察机关民事行政抗诉案件办案规则(下称“高检院民行抗诉规则”)第4条，“国家权力机关或其她机关转办的”、“上级检察机关交办的”以及“人民检察机关自行发现的”均有也许引起民事检察程序的启动,由此进一步凸现出检察机关积极积极的进行调查取证的重要性和必要性。持否认论者则针锋相对。(）赋予
4、检察机关调查取证权是对民事诉讼主体间平等状态的破坏。民事诉讼是居于平等地位的当事人之间的对抗，人民法院居中裁判,三者呈等腰三角形构造。一旦检察机关介入调查取证，使得一方当事人获得国家公权力机关的支持，势必在诉讼中居于有利位置，导致双方地位失衡，这就违背了民事诉讼的本质。()检察机关调查取证破坏了民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本规则。当事人对自己提出的诉讼祈求所根据的事实或者辩驳对方诉讼祈求所根据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据局限性以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承当不利后果。这与民事诉讼着重解决私人之间纠纷的意旨休戚有关，在调查取证问题上同样无需检察机关越俎代庖
5、。(3)检察机关调查取证会导致检察机关自身定位的模糊。检察机关一旦在民检程序调查取证，其自身该如何定位?是一方当事人?是当事人的诉讼代理人?是法律监督机关?抑或是兼而有之?可谓模糊不清。（)如果赋予检察机关调查取证权的话,则对检察机关调查收集的证据如何质证、与否采信均存在问题。 我们基本赞同检察机关在履行民事检察监督职责时有权进行调查取证活动的观点。其一，根据新修订的民事诉讼法第187条的规定，检察机关启动再审的条件与当事人申请再审的理由已经完全一致,“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”，检察机关应当提出抗诉。从解释论的角度来理解,检察机关对人民法院民事审判活动的监督,不以当事人申诉为前提。
6、在没有当事人通过申诉来提供“新的证据”的状况下，检察机关若有“新的证据”的线索，为履行检察监督之职责，固然应有积极调查“新的证据”的职责。诸多状况下,当事人依其自身能力,在明知有新证据存在的状况下，也也许无法获取。此时若人民法院有关部门回绝调查取证并因此导致当事人再审申请招致驳回,当事人转而申诉至检察机关时，人民检察院为履行其监督职责,不仅有权并且有责任根据当事人提供的证据线索展开证据调查之程序。因此,民诉法的前述规定，应当被觉得是从法理上拟定了检察机关在民事检察监督领域内的调查取证权。其二,民事审判活动严重违背程序之情形,有关审判人员严重违背程序的证据,当事人往往没有能力获取或保存。此时，检
7、察机关介入调查并收集有关证据就更显必要。 二、民检监督程序中检察机关调查取证的若干问题 (一）检察机关调查取证的范畴 检察机关调查取证的范畴不是无限的,这是由民事诉讼的本质特性和检察机关在民事抗诉程序中的职责所决定的。民事诉讼是平等当事人之间的对抗,在举证责任分担方面规定“谁主张，谁举证”，如果不对检察机关的调查取证予以一定的限制,实践中必然浮现检察机关越俎代庖替一方当事人进行调查取证的现象，从而破坏了双方当事人的均衡地位，导致检察机关运用公权力为一方当事人打官司的现象。另一方面,在民事抗诉过程中，检察机关作为法律监督机关,其职责在于对人民法院的生效判决进行监督,行使的是法律赋予的监督权。如果
8、检察机关拥有无限的调查取证权，就扮演了当事人的角色,这与人民检察院的法律监督机关的身份相违背。 事实上，人民检察院内部也承认其调查取证的范畴应当受到限制。高检院民行抗诉规则第17条规定：“人民检察院审查民事、行政案件,应当就原审案卷进行审查。非确有必要时,不应进行调查。”其第18条更是明确规定了人民检察院可以调查取证的四项情形:“当事人及其诉讼代理人由于客观因素不能自行收集的重要证据，向人民法院提供了证据线索,人民法院应予调查未进行调查取证的”;“当事人提供的证据互相矛盾,人民法院应予调查取证未进行调查取证的”；“审判人员在审理该案时也许有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的”；“人民法
9、院据以认定事实的重要证据也许是伪证的”。需要指出的是，由于最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定（下称证据规则）第73条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的根据否认对方证据的，人民法院应当结合案件状况，判断一方提供证据的证明力与否明显不小于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认,因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当根据举证责任分派的规则作出裁判。”因此,当浮现上述第2项当事人提供的证据互相矛盾”的状况时，应当由审判机关根据证据的证明力大小或举证责任的规则进行裁判,检察院无需再对此类事实也许牵涉到的证据进行调查。 根据新修订的民事诉讼
10、法第7条的规定,检察院提起抗诉的条件与当事人向人民法院申请再审的理由已经完全一致，较之老民诉法,“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的不仅是当事人可以申请再审的理由,也成为人民检察院可以提出抗诉的新条件。核心在于如何理解新证据？证据规则第44条规定：“民事诉讼法第19条第1款第(1)项规定的新的证据,是指原审庭审结束后新发现的证据。”新证据一般涉及：(1)原审庭审结束前没浮现的证据；(）原审庭审结束前虽浮现，但一般状况下当事人无法知晓其存在或浮现的证据即“新发现的老证据”;(3）当事人经原审法院准许延期举证,但因客观因素未能在准许的期限内提供，且不审理该证据也许导致裁判明显不公的。我们觉得,民事
11、诉讼有其自身特有的证明规则，证明责任是由当事人承当的，法院重要根据当事人提供的证据进行裁判。既然检察机关抗诉的目的为了查明法院的生效裁判与否存在错误或违法现象，维护司法公正,检察机关对生效裁判的审查就应当集中在法院与否根据法律所拟定的诉讼规则作出裁判上。其调查取证也应当环绕生效裁判与否公正、合法来开展。2如果法院的裁判对事实的认定是根据对的的证明规则作出的、虽然与客观事实有一定偏差，也不能觉得是错案。检察机关不能随意去调查证据并以此为由进行抗诉。检察机关应用的“新证据”情形应当是指在原审作出裁判前已经浮现或已由当事人主张或举证，而法院由于违背有关的取证、质证、认证的证据规则，导致对事实进行了错
12、误的认定。“这个范畴也应当与检察机关行使调查权的范畴相一致。如当事人及其诉讼代理人由于客观因素不能自行收集的重要证据，向人民法院提供了证据线索,人民法院应予调查却未进行调查取证的;人民法院据以认定事实的重要证据也许是伪证的。检察机关可以新调取或鉴定获得的证据向法院提起抗诉”。3 根据新修订的民事诉讼法,结合国内的实际状况,我们觉得检察院调查取证的范畴应当限定在如下几种方面。1.波及也许损害国家、社会公共利益或第三人合法利益的状况。检察机关作为法律监督机关,负有维护国家、社会公共利益和广大公民合法利益的职责。对这一类事实牵涉到的证据，理应进行调查。原判决、裁定认定的基本领实缺少证据证明的,或认定
13、事实的重要证据是伪造的、未经质证的。在这三种情形下，法院的裁判或缺少证据支持，或证据不具有合法性,或未经质证不能作为证据使用。只有通过人民检察院的调查才干查明事实，为精确抗诉提供保障。3.为审理案件需要，当事人因客观因素不能自行收集,书面申请人民法院收集,人民法院未调查收集的。根据证据规则第17条的规定,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形涉及:(）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(2)波及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)当事人及其诉讼代理人确因客观因素不能自行收集的其她材料。对这几类证据由于其自身的特殊性,当事人受客观条件限
14、制一般难以获取。作为“谁主张，谁举证”的例外，法律规定应由法院负责调查取证。如果法院回绝调取,人民检察院应当进行调查取证，使当事人在再审诉讼中实现真正的平等对抗。4.波及人民法院也许严重违背法定程序的状况。涉及依法应当回避的审判人员没有回避的；违背法律规定,剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决等情形。不难发现,19年民诉法在检察机关抗诉理由方面偏重实体要件,这是国内司法界长期重实体轻程序的成果。由偏重实体监督转化为实体监督与程序监督并重是新修订的民事诉讼法抗诉理念的重大变化之一。“程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规则。因此，检察机关对民事诉讼程序实行参与性的监
15、督，其重点也仅仅在于或重要在于程序的正义性与合法性的监督。”实践中也常常发生法官违背法律规定,损害当事人程序权利的状况。这就需要由人民检察院予以调查,维护当事人的程序权利，保证公平正义的实现。5审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。对此类案件，由于审判人员的行为已经涉嫌失职犯罪,检察机关的调查取证权实质上与侦查权无异。 （二)检察机关调查取证的程序 1.检察机关调查取证的决定权 民检程序中检察机关调查取证的决定权由谁作出牵涉到检察机关内部的权力分派。其决定权的归属既要考虑到民检部门进行调查取证的效率问题，又要考虑到避免民检部门肆意进行调查取证，以免权力滥用。结合检察院的实际状况，我们觉
16、得民检部门与否需要进行调查取证一般案件由民检部门负责人决定为宜。一方面，由民检部门负责人决定避免了检委会集体讨论或检察长决定需要层层上报的相对低效,有助于民检部门及时迅速地查证。这些案件重要涉及“向人民法院调阅有关案卷”、“向有关机关、单位、组织或个人调查取证”等不需要采用强制措施的案件。另一方面，对某些也许需要采用强制措施如用刑事诉讼中的侦查权进行调查取证的案件。为避免民检部门滥用权力侵害公民合法权益,则由民检部门申请由检察长决定为宜。 检察机关调查取证的形式要件 民检部门在调取证据时，是以国家公权力机关的身份进行的，必须严格按照法定的规定开展,这是保证其所获取证据合法性的需要，也是保证其自身调查行为合法性、维护程序正义的需要。这些规定应当依法明确规定:如检察人员在调查取证时应当由二人以上进行；检察人员在调查取证时应当出示有关证件;
