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1、我国备案审查制度的若干缺陷及其完善-兼与法国的事先审查制相比较王 锴 北京航空航天大学法学院上传时间:2006-9-1关键词: 备案审查/改变或撤销/上位法解释权/事先审查内容提要: 随着立法法的出台和2004年5 月全国人大常委会法工委法规审查备案 室的成立，预示着备案已经从一种程序性的登记制度演变为一种对立法的审查方式，即“备 案审查”。但是备案审查制度面临着不少的缺陷：备案机关缺乏审查权；备案审查决定的冲 突；备案审查性质的模糊；备案机关缺乏上位法解释权等等。对此，我们可以借鉴法国的事 先审查制度来予以完善。备案的原意是备查，即备份在案，以供查考。这种意义上的“备案”与“登记”的性质 相
2、同，在我国法律中非常普遍。在立法领域中，现行宪法第100 条首次规定，省、直辖市的 人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制 定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。虽然宪法第67 条同时规定了全国人 大常委会可以撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律、行政法规相抵触 的地方性法规，即对地方性法规的审查权。但是，仅从字面含义上来，并看不出第 100 条的 “备案”与第67 条的“审查”之间有什么必然的联系。一、从“备案”到“备案审查”2000 年的立法法继续将备案制度具体化，专辟第五章“适用与备案”，立法备案的 范围不仅包含了宪法所
3、要求的地方性法规，而且还包含了行政法规、规章、自治条例和单行 条例以及授权法规。更为重要的是，立法法的规定使得这一制度出现了从原有的“程序性的登记”的范 围中脱出，具有了进行“实质性审查”的含义。其第90 条、第91 条规定，全国人大常委会 可以应国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市 的人民代表大会常务委员会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提请审查的 要求或建议，对可能违反宪法和法律的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行审 查。同时，其第92 条规定，其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规、自治条例和单 行条例、规章的审查程序，按照
4、维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定。从这3 条来 看，显然，允许备案机关对报送备案的立法进行审查。2004 年 5 月，全国人大常委会法制工作委员会成立了法规审查备案室，更加凸现了全 国人大常委会将“审查”与“备案”相结合，将该一机制制度化、固定化、经常化的意图。 然而，带有审查性质的立法备案制度能否发挥其预期的作用呢？如果仔细分析一下，我们发 现，存在着以下四个方面的缺陷。二、现行备案审查制度的缺陷（一）备案机关缺乏审查权 立法的审查权，意味着在发现立法违宪或违反上位法的情况下，能够对其进行改变或撤 销。否则，所谓的审查就只不过是“怀疑、建议”的代名词，因此，要想建立备案审查制度， 就
5、必须同时赋予备案机关可以改变或撤销报送其备案的立法的权力。根据宪法和立法 法，我们可以发现，现行的备案机关中，有些并不享有对备案的立法的改变或撤销权，如 此，该备案机关如何对其作出有法律效力的审查决定呢？（1）国务院是地方性法规的备案 机关，但无权改变或撤销地方性法规；（2）省、自治区人大常委会是较大的市人民政府制定 的地方政府规章的备案机关，但无权改变或撤销该地方政府规章；（3）对于授权立法，授权 决定规定的机关是其备案机关，而有权撤销的机关是授权机关。（二）备案审查决定的冲突 即使备案机关同时也享有了改变或撤销的权力，但是由于对同一立法的备案机关与有权 改变或撤销其的机关之间的多样性，以及
6、对同一立法的备案机关的多样性，都不可避免地带 来审查决定之间的冲突。1、备案审查机关与非备案但享有改变或撤销权的机关之间的冲突。在享有改变或撤销 权的机关中，一些属于接受备案机关，另一些并非立法法规定的向其备案的机关，并且 它们对同一法律文件都享有审查权，那么，这两种审查权如何协调呢？比如，省、自治区、 直辖市的人大常委会制定的地方性法规，全国人大常委会有权撤销，本级人大也有权改变或 撤销，而全国人大常委会是它的备案机关，那么，就会产生如下的问题：如果全国人大常委 会的备案审查结果与本级人大的审查结果不一致怎么办？是依据全国人大常委会的审查决 定呢？还是依据本级人大的审查决定？也许有人会说，全
7、国人大常委会在级别上高于本级人 大，应当依据全国人大常委会的审查结果，但是，既然本级人大要完全服从全国人大常委会， 那么，立法法规定本级人大享有改变或撤销权还有什么意义呢？2、备案审查机关之间的冲突。同一部立法，两个机关都有权备案且审查。比如，地方 政府规章需要同时向国务院和本级人大常委会备案，前者可以对其改变或撤销，后者可以对 其撤销，那么，同样的问题是，如果两个机关备案审查的结果不一致怎么办？制定机关到底 是听谁的呢？如果有人说，国务院的级别高于地方人大常委会，应当依据国务院的审查结果， 那么，还是同样的问题，立法法规定本级人大常委会作为备案审查机关还有什么意义？（三）备案审查性质的模糊备
8、案审查是主动审查还是被动审查呢？实际上，如果赋予备案以引发审查的功能，那么， 这种审查势必就是一种主动审查。但是，从立法法第90、91 条和法规规章备案条例 第9条来看，立法者似乎更倾向于采取被动审查的方式。 1但是，被动审查首先没有囊括所有的备案机关，仅规定了全国人大常委会和国务院作为 备案审查机关的情况，除全国人大常委会和国务院之外的其他备案机关时应如何来启动审查 呢？其次，没有囊括所有的备案行为，比如，国务院除了是地方性法规、规章的备案机关外， 还是自治州、自治县的自治条例和单行条例的备案机关，那么，它对于该自治条例和单行条 例应如何来启动审查呢？没有规定。再次，被动审查本身也出现审查机
9、关没有撤销权的情形。 比如，对于自治区的自治条例和单行条例来说，有权撤销的是全国人大，而接受被动审查的 却是全国人大常委会，这里不禁产生疑问，即使全国人大常委会认为提请人的审查请求或建 议合理，应如何审查呢？它是转送全国人大审查吗？可是，既然它无权撤销，立法法第 91 条第 2 款为何还规定“全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为自治 条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面 审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定”，试问， 全国人大常委会都无权撤销，你向它提出予以撤销的议案有什么作用？（四）备案审查机关不
10、具有“上位法”的解释权虽然法赋予了备案审查机关改变或者撤销向其备案的法的权力，但这并不意味着它实际 就能行使这种权力，因为我们知道，要对一项立法进行审查，对于审查机关来说，还必须同 时具备对上位法的解释权。否则，审查机关不能进行有效的解释，它如何判断某项立法同上 位法相抵触？根据我国立法解释的体制，全国人大常委会有权解释宪法、法律，国务院有权解释行政 法规，省、自治区、直辖市、较大的市的人大常委会有权解释本级地方性法规，省、自治区、 直辖市、较大的市的人民政府有权解释其制定的地方政府规章。这种解释权的分散导致了备 案机关只能对报送备案的法是否违背其享有解释权的“上位法”进行审查（：1）对于地方
11、性 法规，全国人大常委会只能审查其是否违背宪法和法律，国务院只能审查其是否违背行政法 规。（2）对于自治条例和单行条例，根据立法法第88 条，其不得违背宪法、民族区域 自治法、违背法律和行政法规的基本原则、有关民族区域自治的专门规定，同样，全国人 大常委会有权审查其是否违背宪法、民族区域自治法法律的基本原则和法律中有关民族 区域自治的专门规定，而国务院只能审查其是否违背行政法规的基本原则和行政法规中有关 民族区域自治的专门规定。（3）对于部门规章，国务院有权审查其是否违背行政法规，但无 法审查其是否违背宪法和法律。（4）对于省、自治区、直辖市政府规章，国务院有权审查其 是否违背行政法规，但无法
12、审查其是否违背宪法、法律、地方性法规。本级人大常委会有权 审查其是否违背地方性法规，但无法审查其是否违背宪法、行政法规。（5）对于较大的市的 政府规章，国务院有权审查其是否违背行政法规，但无法审查其是否违背宪法、法律、地方 性法规、省、自治区政府规章。本级人大常委会有权审查其是否违背较大的市的地方性法规， 但无法审查其是否宪法、法律、省、自治区的地方性法规、以及省、自治区政府规章。省、 自治区人民政府有权审查其是否违背省、自治区政府规章，但无权审查其是否违背宪法、法 律、地方性法规。对此，笔者突然明白，为什么立法者宁愿冒着备案审查机关之间相互冲突的危险，也要 把一些法的备案审查权分派给多个机关
13、行使，最根本的原因就在于，这些机关各自都无法掌 握完全的上位法解释权，所以，只能“分而治之”，各自管各自领域内的审查内容。三、完善的思路法国的事先审查制对我们的启发 如何消除这些缺陷，使我国的备案审查制度真正发挥其应有的作用。笔者认为，还是要 回归备案审查的本来面目。在此，法国的事先审查制可能对我们的启发更多一点。法国1958年宪法第 61条规定，各项组织法律在颁布之前，议会两院的内部规则在执行 之前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。可见，对于组织法律和议会规则， 宪法委员会应进行主动审查。而且这项审查对于被审查的组织法来说是强制性的，因为未经 宪法委员会宣布其合宪性，组织法不得
14、颁布。同时，第 61条还规定了一种被动审查的方式， 各项法律在颁布之前，应由共和国总统、内阁总理或者两院中任何一院的议长提交宪法委员 会审查。也就是说，对于组织法之外的其他任何法律，宪法委员会必须应特定提请主体的请 求进行审查，而不能进行主动审查。提请主体必须在法律颁布之前向宪法委员会提出审查请 求，在法律颁布之后即使发现该法律违反宪法也不得向宪法委员会提出审查请求，宪法委员 会也不得再对该法律进行审查。 21974 年的宪法修正案对提请主体进行了修改，增加了 60 名以上的国民议会议员和60 名以上的参议院议员。从而使被动审查的启动更加容易。据 统计，1958 年至 1986 年期间，宪法委
15、员会共审查了46 件组织法，拒绝通过其中的4 件。 31958 年至 1989 年共审查了 154 件法律，其中的违宪比例为 19541974，77；1974 1981，28，19811986，50，19861989，65。 4比较一下法国的事先审查制度与我国的备案审查制度，虽然法国的事先审查制并无把审 查与“备案”联系起来的提法，但实际上就备案对审查的意义来说，不过是让审查机关了解 被审查的法律文件的一个前置程序，这个程序可以作为一个正式的登记程序而存在，也可以 作为非正式的程序比如提交而存在，因此，关键的并非备案，而是审查的时间与效果。 从我国备案的时间来看，是在法规、规章生效前的30 日
16、内，所以，如果称作“备案审查”， 那么，审查的时间也应当发生在这个时间段内。而法国的事先审查也发生在法律生效之前， 并且审查的结果直接影响到法律是否生效，具有正式的法律效力，这就为这两种制度之间进 行比较提供了“共同的平台”。但是，如果仔细比较一下，我国的备案审查与法国的事先审 查还存在诸多不同。第一，审查的对象不同。法国的事先审查制度主要是针对组织法、议会规则和议会制定 的法律，还包括待批准或通过的国际协定。因此，它主要是一项针对立法机关的合宪性监督 制度。而我国的备案审查，诚如前述，主要是针对地方国家权力机关制定的地方性法规、自 治条例和单行条例和行政机关制定的行政法规和规章，而对行使国家立法权的最高国家权力 机关制定的法律则不进行备案审查， 5因此，它主要是一项针对地方立法权和行政立法权 的合宪性和合法性审查制度。这种审查对象的差异也反映了两国的制度理念的不同。法国的 事先审查制
